国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第117章
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端方在上诉程序中提出的新证据。DSU 第17 条第s 款明确将
上诉机构的管辖权限于专家组报告中包括的法律问题和专家
组所作的法律解释。上诉机构没有权力考虑上诉中的新证据。
即使是从公共文献中可以获得的文件，也不能免除Dsv 第17
条第5 款对上诉机构施加的限制。如果考虑这样的证据，其
他参与方并没有机会对这些文件进行提供意见，为了提供意
见，则可能感到要求提供更多的证据。上诉机构也被禁止考
虑这样的证据。
对国内法的审查问题，在世界贸易组织的争端解决程序
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中是一个非常敏感但又非常重要的间题。作为一个国际性审
判机构，争端解决机构自然不具有国内立法机关或国内法院
确定法律含义的资格和能力。但如果不对国内法进行审查，
特别是被诉措施是国内立法的情况下，专家组自然不能对提
交事项进行客观评估。因此，专家组采取了在确定争议措施
是否符合相关协议要求的限度内审查国内法的方法，对国内
法含义的确定仅限于这一范围内。专家组根据国内法的用语、
国内法律的解释和适用、行政机构的执法做法和准则，确定
国内法的一般含义。对此，争端方基本上己经达成共识。但
专家组对国内法含义的确定，是否可以在上诉中提出呢？
上诉机构认为，在国际公法中，国际审判庭可以多种方
式对待国内法。国内法可以作为事实证据，提供国家做法的
证据。国内法也可以构成遵守或不遵守国际义务的证据。根
据DSU，为了确定世界贸易组织成员是否履行了据世界贸易
组织协定的义务，专家组可以审查该成员的国内法。这样的
评估是专家组作出的法律定性。因而，专家组对国内法是否
与世界贸易组织义务一致的法律定性，根据｝U 第77 条第b
款，属于上诉审查的范围。
3。司法经济原则在上诉程序中的应用
争端解决机制的作用是解决成员间的贸易争端，其出发
点和目的也是解决成员问的争端。除非必须，不审查可查可
不查的问题。申诉成员可能在设立专家组的要求中根据不同
的法律条款提出了许多要求，或上诉方在上诉中提出了许多
要求。如果能解决争端，专家组或上诉机构并不一定要对所
有要求作出裁定。在上诉案中，如果上诉机构推翻了专家组
的裁定与结论，上诉机构是否应该继续审查、作出裁定呢？
尽管上诉机构的审查范围仅限于专家组报告中涉及的法
律问题及由该专家组所作的法律解释。但如果上诉机构推翻
了专家组的裁决和结论，为了有效地解决争端，上诉机构也
可以根据专家组报告中记录的足够事实，对当事人役有上诉
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的事项进行审查。
如果案件没有适当地提交专家组，或设立专家组的要求
没有满足应该满足的条件，而专家组错误地认为有权进行审
查而作出裁定和结论，上诉机构在推翻专家组的裁定与结论
后，不再对案件继续进行审查。如危地马拉水泥案。如果上
诉机构已就其中的一个上诉要求作出裁定，对针对相同问题
的不同要求（法律条款不同），上诉机构一般不再进行审查。如
巴西飞机补贴案。如果问题不同，但专家组程序中没有对有
关事实进行审查，或专家组程序记录中的证据不充分，不足
以继续进行审查，上诉机构一般不再继续进行审查。如韩国
奶制品保障措施案。如果上诉机构推翻了专家组的裁定与结
论，又有事实或证据为依据，又需要解决争端方间的争端，
上诉机构则需要继续审查，作出裁定和结论。
第三节 争端解决程序
一、磋商
一项争端只有在通过双边磋商解决争端的努力宣告失败
后，才由成员政府提交争端解决机构。这是争端解决程序所
确定的重要原则之一。磋商要求仅仅是一项程序性要求，是
申诉方提出设立专家组申请的前提条件。是否实际进行过磋
商，磋商效果如何，与后面进行的专家组程序没有必然的关
系。DSU 对磋商的要求，为了促进争端双方通过这一机会解
决争端的可能性，它并不要求磋商取得某种实质性的结果，
也不影响其他争端解决程序的进行。但很多争端是通过磋商
程序解决的。磋商在争端解决中具有不可替代的作用。
每一个成员应保证对另一成员提出的关于在其境内采取
的影响各有关协议实施的措施问题，给予同情的考虑，并就
此提供充分的磋商机会。接到磋商请求的成员应在收到请求
后1D H 内给予答复，并在不超过30 天内善意地进行磋商。
如果在上述期限内未给予答复或进行磋商，请求磋商成员可
以直接请求成立专家组。如果在收到磋商请求后bQ 天内不能
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经磋商解决争端，或双方一致认为磋商无法解决该争端，请
求方可以在6（3 天内提出成立专家组的请求。若情况紧急，
应在｝o 天内进行磋商，如在2D 天内不能通过磋商解决争端，
可要求成立专家组。
所有磋商请求都应向争端解决机构及有关的理事会、委
员会通报。磋商请求应是书面的，包括请求理由、争端中的
各项措施的资料及请求的法律依据。
参与磋商的成员之外的成员如根据各有关协议的规定，
认为正在进行的磋商对其有重要的贸易利益，可要求参与磋
商。只要接到磋商请求的成员同意其所谓的重要贸易利益确
实有理有据，则该成员可参与磋商。
另外，除磋商外，DSU 还规定争端各方可以在任何时候
要求进行斡旋（good offices）；调解和调停，涉及斡旋、调解和
调停的各项程序不影响任何一个当事方按照这些程序在任何
进一步的诉讼程序中享有的权益。争端各方可以在任何时候
终止斡旋、调解和调停程序。一旦斡旋、调解和调停程序终
止，请求方即可以提出设立专家组的请求。
二、专家组程序
（一）专家组程序概述
提出设立专家组请求后，应在45 天内设立专家组、任命
专家组成员。此后b 个月的时间为专家组进行审查、作出报
告的时间。专家组通常应在6 个月内向争端各方提出报告。
在紧急情况下，提出报告的期限为3 个月。专家组程序主要
包括下述阶段：（1）在第一次审理前，争端各方向专家组提交书
面文件；（2）在第一次审理中，起诉方、被诉方和宣称在争端中
有重要利益的第三方对案件进行陈述；（3）各方提出书面反驳
意见，在第二次审理中进行口头答辩；（4）如果一方提出科学性
或技术性问题，专家组可以向专家咨询或任命专家评审小组
提供咨询报告；（5）专家组向各方分发报告的陈述部分（事实性
的和争议性的部分，不包括裁定和结论），给予两周的时间供
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争端各方对报告提出意见；（6 专家组向各方分发包括裁定和结
论的中期报告（interim report｝，并给予各方一周的时间进行审
查；（7）专家组阶段审核，与争端各方再次举行会议；（8）向争端
各方发出最后报告，并在3 周后分发给世界贸易组织所有成
员，如果专家组认为争端的贸易措施确实违反有关协议或义
务，专家组应建议采取与世界贸易组织规则一致的措施；（9）除
非争端解决机构在6f）天内一致不通过该报告，或争端各方提
起上诉，专家组报告成为终局报告。
（二）适当提起案件
这包括下述几个方面：申诉方提出申诉的权利是否受到限
制，申诉方是否适当地向专家组提起了案件，要求磋商的事
项是否必须与设立专家组请求中的事项完全相同。
1。诉权
诉权，一般理解为在争端中提起诉讼的权利。诉权在法
院管辖中是一个重要的基础性问题，而申诉方遭受的权益损
失是其中的一个重要因素。在世界贸易组织的争端解决机制
中是否也存在类似的要求呢？该问题在欧共体的香蕉案中提
出并得以解决。
在欧共体香蕉案中。上诉机构和专家组都认为，nsu 第3
条第3 款和第7 款以及其他规定都没有明确要求以成员必须
具有法律利益作为专家组申请的前提。｝SU 或世界贸易组织
的其他规定都没有隐含需要法律利益。确实在0。SU 第4 条第
11 款中对成员加入多种磋商要求必须有重大贸易利益，在
DSU 第1U 条第Z 款中要求第三方在提交到专家组的问题中
必须有重大利益。但DSU 的这些规定，以及世界贸易组织协
定的其他规定，都没有规定争端方必须满足同样的标准。国
际法院的判决也并没有确立一个一般原则，即在国际诉讼中
为提起诉讼申诉方必须具有法律利益。同时这些判决也并不
否认据多边条约中的争端解决规定考虑诉权的必要性。
DSU 第1 条第1 款规定，该谅解的规则和程序适用于据
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该谅解附件1 中所列协议的磋商和争端解决条款提起的争端。
GATT1994 第23 条是一个争端解决条款，该条第1 款规定：
成员如果认为其根据该协定直接或间接可享受的利益正在丧
失或受到损害，或者使该协定规定的目标的实现受到阻
碍·，·…上诉机构认为对确定诉权问题特别重要的是“如果
认为”这样的用语。这与DSU 的规定是一致的，其第3 条第
7 款规定：在提起一项争端前，成员应就按照这些程序采取措
施是否有效作出判断。上诉机构因而认为，一成员是否据DSU
对另一成员提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表
明，在决定类似措施是否有效方面，是希望成员自我约束的。
服务贸易总协定和知识产权协定也有类似的规定。
世界贸易组织成立以来的实践表明，任何成员都可以自
主地对其他成员的措施提起申诉。提起申诉的惟一待决条件
是申诉方曾经提出过磋商要求，且磋商期届满。申诉方自主
决定提起申诉的效果。提起申诉，不需要特殊的法律利益或
经济利益。
2。提出设立专家组的申请
设立专家组的第一步是申诉方提出设立专家组的要
求。｝su 第s 条第z
