84-中国社会史:窃贼的历史-第20章
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不相同。如一概以赃论罪，显然有失公平合理。“平赃”的规定，则着重在解决赃物的计算问题，“犯处”、“当时”、“中估”原则的提出，显示出计赃方法的合理性。追赃的规定，显示出我国古代刑法不仅仅是惩罚犯罪，同时也具有保护和恢复受害者财物的功效。特别是清代法例，将追赃结果作为减轻刑罚的理由，对鼓励犯罪人积极退赃有一定刺激作用。
古代刑法对盗窃罪虽有比较严格的惩罚规定，但并非一成不变，盗窃罪可根据实际情况加重或减轻，在一定程度上体现了古代刑法的灵活性和适应性。
历代刑法在考虑到加重对盗窃罪惩罚时，通常注重到以下几种况：
一是因主体特殊身份而加重。如监守自盗者，较一般偷盗者为重。
二是因客体特殊身份而加重。因盗窃对象的特殊性，可加重惩罚。如明律中规定，偷盗国家仓库钱粮的较偷盗私人钱粮者为重。
三是因盗窃地点特殊而加重。如宋仁宗时规定，在京城偷盗要比在京城以外的地方偷盗为重。
四是共同盗窃较单独盗窃加重。如秦律规定，五人盗赃一钱以上，斩左趾并黥以为城旦，而一人盗六百六十钱以上才黥为城旦。
五是因盗窃情节恶劣而加重。如唐律规定对殴人并盗窃者要加重惩罚。《贼盗律》中有“本以他故殴击人。……因而窃取者，以窃盗论加一等”之说。
六是因盗窃过程中发生严重后果而加重。唐律规定，对于盗窃中过失杀伤人者要加重用刑。《贼盗律》有：“诸因盗而过失杀伤人者，以斗杀伤论。至死者，加役流。”《疏议》称：“自行窃盗而过失伤人者，以其本有盗意，不从过失收赎，故以斗杀伤论。”
盗窃罪的加重除以上几种情况外，历代刑法对于屡犯盗窃罪者，即盗窃惯犯，都有加重用刑的规定。五代后周世宗显德五年时规定：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯并曾经官司推问伏罪者，不论赦前赦后，赃多少，并决杀。”《唐律疏议》：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”《大明律》：“初犯并于右小臂膊上刺盗窃二字，再犯刺右臂膊，三犯者绞。”“若军人为盗，虽免刺字，三犯一体处绞。”《清律》同于《明律》，不过清代在雍正之后，出现了近似累犯的积匪猾贼的概念。凡属前科盗窃，赦后犯窃，被处军流徒刑，释放后，又连窃三次以上，同时并发，便是积匪猾贼，依嘉庆修正条例，应发配至极边烟瘴地区充军。
盗窃罪也可根据下列情形而有所减轻：
一是在共同盗窃中，从犯较主犯为轻。
二是亲属相盗，因亲属身份，可减轻其刑。
三是盗窃未遂者，可减轻其刑。唐律规定，盗窃不得财，只笞五十。元律则规定对未遂者笞五十七，明清律为笞五十。
四是预备犯较从犯减轻。如元律规定：“诸窃盗始谋而未行者，笞四十七；已行，不得财，五十七。”
五是胁从犯较从犯减轻。如元律有“诸兄逼未成丁弟同上盗，减为从一等论，仍罚赎”之规定。假如被胁迫参与盗窃而中止犯罪的，有时可以被免除刑罚。如元律规定；“诸被胁从上盗，至盗所，复逃去，不以为从论。”
至于盗窃犯肯于自首的，历代均采原免原则。如《唐律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。正赃犹征如法其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。”这一规定当然包括盗窃罪在内。宋、元、明、清各代，自首减免之法均承袭于唐律，只是明清律改唐律“原其罪”之文为“免其罪”。假如盗窃犯自首后，又有“立功”的表现，不但可依法免刑，有时甚至还可以得到奖赏，如元律规定：“诸盗未发而自首者，原其罪；能捕获同伴者，仍依例给赏。”这一规定，对于瓦解共犯，也有一定的作用。
古代刑法除规定自首原罪这个一般性规定外，对于强盗、盗窃、诈欺取财等财产犯罪还专门规定有“首露”制度。唐律《名例律》：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”首露即为前往财主处归还原物于主，可得免罪。明清律称为“首服”，内容与唐律相同（参见刘朝彬：《中国古代盗窃罪的产生、成立及处罚》，载《法学评论》1996年第6期）。
三古今对盗窃罪量刑之比较（1）
犯罪客体一词为现代刑法理论之用语。毫无疑问，任何犯罪都是对统治关系的否定。盗窃罪侵犯的是现存的财产权关系，现代刑法学者对这一问题主要有两种意见：一种为本权说，认为盗窃罪的客体为他人所有的财物而非他人占有的财物，他人的占有只能是根据合法原因对财物的占有。另一种为占有说，该说将盗窃罪所侵犯的权益看作是单纯的财物本身。客体不应只限于所有物，还应包括占有物，因此保护所有权更重要的是要保护被占有财产的财产秩序。至于占有是否合法，则在所不问。
古代刑法对这一问题未予回答，但在《左传·昭公七年》中有如下记载：“盗所隐器与盗同罪。”意即窃取他人行盗后所隐藏的赃物，也是盗窃罪。可见盗窃罪的成立并非以被盗人对被盗物享有正当权利为前提，只要是侵害了事实上的占有，就可以成立盗窃罪。这和现代刑法中的“占有说”极为相似，因为中国古代刑法均采社会本位主义，社会利益高于个人利益，保护现实的占有，有利于社会秩序的稳定。
现代刑法中对于盗窃罪对象未加特殊限定，认为一切具有价值的动产均可成为被盗物。古代社会生产力低下，物质文明不甚发达，越是在早期社会，社会财富就越是匮乏。秦以前，凡能作被盗之物者，均加以列举。如《大戴礼千乘》中规定，可作被盗之物限于以下三项，其一，财贿，即贸财；其二，六畜，即马牛羊豕犬鸡；其三，五谷，即黍稷麻麦菽。这一规定在秦简中还可以找到依据，《法律答问》中有：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，何论？赀徭三旬。”盗的对象是桑叶，不属被盗之物，故不能按窃盗之法定刑来处罚，而只能处非刑罚之“赀徭三旬”。这里定“赀徭三旬”，并不是因为盗赃不盈一钱，也就是说不以赃值多少钱而定，如《法律答问》载：“士伍甲盗一羊，羊项有索。索值一钱，问何论？甲意所盗羊也。而索系羊，甲即牵羊去，议不为过羊。”这里牵羊绳虽值一钱，也未被看作被盗之物。
随着社会财富的积累，被盗之物的范围也随之增大。到唐时，便不再加限定了。《唐律疏议》依物品之属性划为几类之后便说：“物有巨细，难以备论。略举纲目，各准临时取断。”
值得注意的是，剥削阶级占统治地位的社会中，可成为被盗之物的，还包括奴婢在内。“奴婢同于资财。”“奴婢财人，律比畜产。”“奴婢、部曲，身系于主”，奴婢“合由主处分。”（《唐律疏议·名例》）这些奴婢或因赏赐或因买卖而来，完全丧失自由及人格，成为一种商品，可以任意转让、出卖和处分，当然也就可成为被盗之物，由此也可看出，古代刑法维护剥削利益的阶级本质。
古代刑法在关于不作为犯和过失的定罪方面也有规定：
盗窃罪为作为犯，纯粹的不作为不能单独构成盗窃罪，关于这一点，古今刑律的认识是相同的。不作为虽不能单独构成盗窃罪，但可以构成盗窃罪的帮助犯。对此，唐律、明律中均有此规定。《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条规定：“诸有人从库藏出，防卫主司应搜捡而不搜捡，笞二十；以故致盗不觉者，减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者，各加一等，故纵者各与同罪……”《大明律》“仓库不觉被盗”条说得更为明白：“凡有人从仓库中出，……仓库直属官攒斗级库子不觉盗者，减五等，罪止杖一百；故纵者，各与盗同罪。”
盗窃本属故意犯罪，且还有贪利和非法占有之意迹б话悴还钩纱俗铩Ｖ皇且蛐形说墓Щ虼砦螅率率瞪闲纬煞欠ㄕ加星矣幸睾偷掷登樾问保痉ㄊ导庞凶鞯燎月鄞Φ摹Ｈ绻翰计フ咭蚴韬龃笠庑踔鞑计ィ踔髯匪魇保侔愕掷刀挥璺祷梗死嘈形话阕鞯燎源怼Ｒ陨衔执谭ɡ砺鄣墓鄣恪９糯谭ǘ怨д加兴瞬撇撸话悴蛔鞯燎月鄞Α２还灿欣馇樾巍：菏保砉愫阂蛭笕∷寺戆岸慧酪缘燎月鬯辣闶侵渭踔颍骸吨泄糯燎宰锏牟⒊闪⒓按Ψ！罚亍斗ㄑ缆邸？996年第6期）。
随着社会的发展，在对盗窃案的审理和定罪上，其程序越来越完善，这是现代法律有别于古代法律的一个重要方面。古代法律对于窃贼的审判和定罪，在法律程序上是很不完善的，许多情况下是取决于犯罪行为人的地位和审判人的好恶等因素。而现在对于盗窃案的审理，其法律程序比古代的程序要客观得多，也比古代的程序要复杂得多。从下面所列举的北京市海淀区人民法院审判盗窃案的两个案例中，现代法律程序的严肃性和严格性可见一斑：
王建业盗窃案
（一）首部
（1）判决书字号：北京市海淀区人民法院刑事判决书（1995）海刑初字第408号。
（2）案由：盗窃。
（3）诉讼双方：
公诉机关：北京市海淀人民检察院。
被告人：王建业，男，15岁（1980年2月16日出生），汉族，河南省西平县人，住河南省四以芦庙乡藩老庄村八组。因盗窃于1995年4月19日被逮捕。
辩护人：江洪林，北京市海淀律师事务所律师。
（4）审级：一审。
（5）审判机关和审判组织：
审判机关：北京市海淀区人民法院。
三古今对盗窃罪量刑之比较（2）
合议庭组成人员：审判长高俊生，人民陪审员卢兆堂、高成宝。
（6）审结时间：1995年7月21日。
（二）诉辩主张
（1）北京市海淀区人民检察院指控：1995年4月7日16时许，被告人王建业盗窃孙桂敏（女，31岁）女式坤包（价值人民币100元）1个，内有人民币7200元、工艺项链1条（价值人民币20元），后被查获归案。被告人王建业盗窃公民所有的合法财产，且数额巨大，其行为已触犯《刑法》第152条之规定，构成盗窃罪。
鉴于被告人王建业犯罪时尚未成年，案发后认罪态度较好，所窃赃款、赃物均已起获发还。根据《刑法》第14条第3款之规定，应当从轻或者减轻处罚。
（2）被告人王建业及辩护人的意见：
辩护人的辩护意见：北京市海淀区人民检察院指控王建业所犯盗窃罪事实清楚，证据确凿、充分。应依法予以惩处，但对王建业决定刑罚时，既要考虑其具有《刑法》规定的从轻、减轻处罚的法定情节，还应结合其犯罪的动机、目的和归案后的认罪悔罪态度等酌定情节，作出判决。主要事实依据是：第一，被告人犯罪时年仅15岁，根据《刑法》第14条的规定，是相对负刑事责任年龄的人，应当从轻或减轻处罚；第二，被告人家境贫寒，其盗窃的动机仅是为买衣服穿，可见其主观恶性不深，易于教育挽救；第三，被告人的认罪态度较好。因此请法庭对被告人给予较大�
