法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第7章

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力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊
断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来
说，它还不能当作一种定论　13。
　　　　　　确实，我们大可以期望，人类的本质会改变，更和谐更
新的社会秩序总有一天被证明为可行，“即使梅斯特说的不
错，文明社会的结构必须仰赖刑吏才能建立，但我们总可以
回答：事实不需如此，也未必永远如此”14。根据今天的情况，
和我们对于人类历史的了解，担任“社会控制”运作因素的
法律模式，如果缺乏强制功能将和今天的社会扦格不入。当
然，倘若我们相信一种新的社会秩序终必诞生，它会根绝对
于“压制”的需要，那么我们的模式可能必须作基本的变更，
但就目前来说，抱着强烈怀疑的眼光，似乎并不为过。
强制力的规则
　　　　　　因为这个缘故，在我们典型的法律体系中将有一个极重
要的部分，包含着管制使用武力的规则，作为执行此一系统

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法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

中其他部分的模式，其中，设有规范法律客体行为的标准。
这个部分可能包含了有关强制力的各种原则，它的种类极多，
从一种原始的禁令，内容不过在节制私仇；或一种国际性的命
令，内容仅仅是一些基本条文，授权某些如联合国一样的团
体，招募一支国际维和部队，试着控制足以威胁和平的情势；
到一种高度发展的政府组织，具备法院、官吏、警察和司法
官等常设的机构。
　　　　　　由于强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效
地施于不服从它的人，因此强制力逐渐退居幕后已是进步国
家法律上的一项特色。从而，制度化的国家，在这一方面趋
向于仿效一种理论上与它迥然不同的制度，就是领袖式的个
人统治，其中权威的成分远逾对于强制力的需求。它偶尔会
导致一种我们曾经讨论过的观念，认为强制力并非是，至少
已经不再是法律的重要特征。一位当代法学家，在一段值得
引述的文字里，曾经形容这是“致命的幻觉”，他说：
　　　　　　　　　　　　不论如何，真正的武力是深深地藏在幕后。情况愈是如
　　　　　　此，法律制度的运行就愈顺利愈不受干扰。在这一方面，许
　　　　　　多现代国家做得相当成功，就人类的本性来看，无疑是一种
　　　　　　奇迹。在适当的条件下，武力的正当使用减少得非常多，简
　　　　　　直快要被人忽略。
　　　　　　　　　　　　这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外
　　　　　　之物，或是只居次要的地位。不管怎样，这是一种致命的幻
　　　　　　觉，武力的使用能够减到目前程度的一个重要因素，是法律
　　　　　　所支配的力量势不可档，任何可能和它作对的人都难以抗衡。
　　　　　　这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此反杭根本无济
　　　　　　于事。在一般民事与刑事案件中，专门从事强制执行工作的
　　　　　　人，数目极微，这是事实，不过他们有组织，而且在每个案
　　　　　　子中只牵涉单一个人，或少数人。15
　　　　　　在结束这一章的主题以前，有两点必须说明。第一点是，
在一个已经发展的法律体系里，我们就使用强制力所设计的
种种规则，可能会扩充到所有的法律程序。因为管制在一国

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之内使用终极强制力的规定，譬如徒刑或死刑，只代表一漫
长程序的最后阶段—许多案子，包括所有的民事案件，几乎
从来不会达到—借着这个程序，诉讼可被提起，受到规范，
并予判决，命令借此发布，以便国家的强制力可以施于特定
的个人。
　　　　　　　　　　　16　这不一定是司法或纯粹司法的程序，因为在国内法
中行政或执行程序也能产生强制作用；举例来说，在英国，内
政部长可以下令拘押非法人境的移民并予驱逐。因此关于强
制力的规则，可以看作一部建立“程序机制”的庞大典籍中
的一章，当然是极其重要的一章，借着这种程序，权利与义
务可以转化成有效的行动。这并不是说法律体系中的各项规
律，事实上就是这样地被分类，而是说这样分类可以使人了
解理想型法律的概况，实际上的法律体系，也或多或少与它
相符。
　　　　　　第二点是法律中强制因素的重要性，有时遭到误解或夸
张，以为对任何法规的违反都可以施用国家的强制力，或法
律人常用的“制裁”两个字，便是所谓的“法治”。这个看法
特别和法学家约翰·奥斯丁（译注：1790…1859　年，英国法学家）
所阐扬的“法律命令说”（command　　　　　　　　　　　　　　　　　　theory　　　of　　law）有关，在
沿用习惯法的国家中，尤其是英国，这项理论十分得势。我
们留待适当的地方再研究它；此处我们可以断定的是，虽然强
制力是有效的法律体系中不可或缺的部分，但我们似乎没有
理由坚持法律体系内每一个别的规定，都应该附以刑罚。相
反的，如我们所知，现代制度中日益增加的趋势，是规定许
多不附制裁的重要义务，假如我们被迫把这些义务看作非法
律性的，岂不是奇怪的事。
　　　　【注释】
　　　01。　H　　　。Frarnfort　　and　　H。A。Frankfort，Before　　Philosophy，p。156。
　　　02。　Milgram，Obedience　　to　　Authority（1974）。
　　　03。　Max　　　Weber，Law　　in　　Economy　　and　　Society；ed；Rheinstein（1954）。
　　　04。　H。R。Trevor…Roper；The　　Last　　Days　of　　　Hitler（Pan　　Books　　ed。）p。171。　　“被围困在满目疮
　　　　　　　庚的首都，蛰居于　50　尺深的地下，一般的通讯俱已中断，而且身心交瘁，既没有
　　　　　　　力量去执行，也没有理由去说服，更没有机构从事创建，可是希特勒在他一手造成

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　　　　　　　　　的纷扰中，依然是惟一的主宰，他的命令被人烙遵不疑。”
　　　05。　　R。Bendix，Max　　　Weber：An　　　Intellectual　　Portiait，PP。413　一414。
　　　06。　　　同上，pp，379…380
　　　07。　　　有关社会契约论，现代而又有影响力的叙述，或许可以在罗尔斯所著A　　　Theory　　　　　　of
　　　　　　　　　　Justice　　（1971）　中看到。
　　　08。　　H。S，Hughes，Consciousness　　　and　　　Society（1959），p。13。应该补充的是比较近代的社
　　　　　　　　会学宁可用“模式”一词，而不是韦伯的“理想型”。
　　　09。　　　现已废止的　1971　年工业关系法案（I。R。Act。　　1971），规定用假扣押的方式对抗命的工
　　　　　　　　会执行罚金，可看作典型的例证。
　　　10。　　Barkun；Law　　　Without　　Sanctions（1968）。
　　　11。　　Future　　of　　an　　Illusion；pp；4…6。
　　　12。　　Civilization　　and　　　Its　　Discontents；p；85。
　　　13。　　H。S。Hughes；Consciousness　　　and　　　Society；p；137。
　　　14。　　J。A。C。Brown，Preud　　　and　　the　　Post　　一　Freudians（1961）pp。13　　一　16；A。Storr。，Human
　　　　　　　　Aggression（1968）。
　　　15。　　D。Macrae；Ideology　　　and　　Society；p。211。
　　　16。　　若要在规定行为标准的初级法令（Primary　　　　　rules）与记载初级法令应如何探知、适用、
　　　　　　　　　变更或判断的次级法令（secondary　　　rules）间作更明确的区分，参见H。L。A。Hart　所著T
　　　　　　　　he　　　Concept　　of　　　Law（1961），Chapter　　5。

第三章　法律与道德
　　　　　　　我们在前面一章已经看到，法律的权威所以正当，大部
分由于我们相信遵守法律是一种道德义务的缘故，不过，同
时要附带声明的是，法律与道德的关系并不单纯。本章的目
的就是以通俗的用语来充分探讨这种关系。然后才在随后的
四章中，研究这项问题比较特殊的几面，那就是。，第一，自
然法的研究，包括一种较高法律规律控制着人为实证法的重
要观念；第二，实证主义者的理论，这种理论认为实证法享有
自主的空间，在那里它的有效性绝不容任何其他法律—不论
是不是自然法—挑战；第三，法律与正义的问题；最后则是法律
与自由的关系。在这。五章范围内，我们将由不同的角度来讨
论一个历久不变的问题：人为的法律（man…madeLaw，法学家通
常称为“实证法”—positive　　　law，译注：或译为实存法—在这
里两者意义相同）如何与价值系统发生关联，这种关联使人类
的生活产生目的与意义，同时为人生带来与众不同的性质。
法律与宗教
　　　　　　　当今之世，我们已经习惯于一种世俗的观念，将法律看

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作人类为人类所定，并应依纯粹的人类术语加以判断的规范。
较早时期人类的态度与此截然不同，当时的法律被视为神圣，
这说明它属灵或属神的起源。法律、道德和宗教无可避免地
互相关联。某些法律确实可以在神学上找到立法的根源，“十
诫”（Ten　　　　　Commandments）就是一例；而其余的，虽然很明显是
肇因于世人，却以立法者获得属灵的启示为由，而赋予它们
神圣的色彩。而且古时候的立法者，常被看作神秘、半神性
或英雄人物。古代希腊对立法者的特殊看法，在柏拉图《法
律篇》一书的章首曾有描述，其中雅典人问克里特岛人：　　“你
们制定法律，究竟是为谁，为神，还是为人？”那位克里特人
回答：　　“还用问吗？为神，当然是为神。”
　　　　　　这种认为法律以某种形式根植于宗教，并诉诸神圣或半
神圣的惩罚以维持其功效的观念，显然更要为法律之能具备
权威，以及我们前面所提，相信遵守法律是一种道德义务的
想法，负大部分的责任。相信高处的天神们直接、或间接通
过人间的代理，以天火为法律写之不朽内容的人，对现代法
学家，如奥斯丁，所主张法律的效用系于其刑罚与处分的观
念，当不至感到讶异。早期的法律并不缺少人为的处罚，相
反的，古代的制度在设计与施用酷刑方面，显得极富创意，
包括各种拷打、分尸以至于罗马刑罚中，将轼父者捆在袋子
里，伴以鸡、狗、毒蛇与猿猴掷进大海的古怪处分。即使罪
犯侥幸逃避了世间的刑罚，天神也会在他们认为适当的时候，
以他们自己的方法加以惩治。在古希腊剧作家的作品中，众
所周知奥瑞斯特斯的故事，充分说明了人们相信天神会干涉
蹈法犯纪者的观念。奥瑞斯特斯为了替被谋害的父亲报仇，
而手刃他的生母与生母的情夫。于是弗锐司（译注：希腊神话中
复仇的女神）出现了，为了这件拭亲案而毫不容情地追缉他，
最后因为雅典娜（译注：希腊神话中代表战争、技艺及智慧的女
神）的介人，众神