法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第6章
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玩弄词藻，因为它可能流于一种结果，即除“道德法”之外，
拒绝接受任何其他关于法律的定义，而“道德法”中的规范，
非基于强制力，而是基于良心或道德的任何其他要素。更为
基本的看法是，没有任何一套规则可以配称为法律，除非它
和道德规范吻合，或至少能包含在道德规范之中。那些意图
辩称“强制”是法律反面事物的人士，需要更进一步，证明
道德规范排斥强制压迫。而事实所显示的，却是这类争辩有
意在法律和道德间建立起一种特殊的关系，从而使强制力在
法律体制中担任的角色，变成主要问题中的一项附属争论。
附属的意思，并不是指比较不重要，而是在方法上的附属。
因为首先需要表明的，是法律必须和道德有着某种关系，唯
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有在这项障碍被克服之后，进一步的问题才会产生，譬如：道
德的内涵究竟如何，以至影响了法律？那种内涵是否会演绎成
武力的使用或禁用？因此这个观点，可以留待稍后讨论法律与
道德的关系时再予研究，那时我们将会看见，那些意图为两
者建立必要联系的人，将会遭遇多大的困难，而且即使这种
关系可以建立，那么在厘定道德内涵的时候—如“非武力原
则”或其他种种—也许会有更为艰巨的问题需要面对。
反对“法律强制说”的议论，并不完全来自道德家。另
外有一种与此相关的态度，认为就法律运作中的强制力所作
的任何强调，都是误解法律功能的结果。因为，持这种态度
的人主张，人类遵行法律，并非他们被迫如此，而是他们同
意，至少默许它的运行，法律体系所以能够发挥功用，就是
由于这种同意，而非强制力的威胁。过去，这种观念特别和
“社会契约论”有着密切的关联，它认为社会与社会中的法
律乃基于自然状态下自由人同意缔结的社会契约，人类因着
这个缘故，同意受制于法律与政府。这种形式的同意，倘若
不全是，也有大部分是出于法律的拟制，而在今天，由于社
会契约的假设已被摒弃06 ，民主社会中，取而代之的观念是，
借着全民投票和多数原则，个人可以不时表明他对政府运作
体系的赞同。至于这种比较晚期的学说是否不像早期社会契
约理论那样包含太多的假设，姑且不论；可以观察到的，是这
种思想形态的作用，并非铲除法律程序中的强制力，而是把
重点由强制的服从转向自发的同意或默许。更特殊的，是它
的目标在证明法律的存在；并不是靠对蔑视或违背其规定的个
体能有效并规律地施以制裁；而是基于它本身的正当性，至于
是否能以强制力对付触犯其规则的人，并不重要。因此法律
中的强制性被视为纯粹偶然的程序，就法律的存续而言，并
不重要。
国际法中的强制力
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当今之世，这个观念在国际法中，较在纯粹的国内法上
意义犹为深远。在国内法的领域里，没有人会否认“强制力”
在法律程序中的功能，虽然，我们在这儿主张（稍后我们将会
看到）对强制力过分强调，是因为硬把刑法的模式套在所有国
内法上的结果，以致曲解了它的真正性质。近代在国际关系
的范围中，发展出一套规则，它的内涵或许不尽明确，它的
约束力却是所有文明国家共同承认的，虽然这套规则无法用
强制力加以执行，因为没有固定的国际力量获有授权，来担
任类似国内法上警察或执法者的角色。但它们依然被当作国
际法，而前述大部分的议论，即在努力维护这种看法，对它
们欠缺常设的国际强制机构一点不予理会。
我们可以观察到，反对强制力的人，真正寻求的是只用
权威一词来解释法律，但是忽略—假如不是排斥—了强制力。
而对法律持强制观点的人，却一心把“强制力”摆在最为重
要的地位，结果忽略了权威。事实上，假如我们想就法律获
致一项综合的概念，那么这些要素都应该列人考虑，不过，
这并不表示我们必须执著于语意学的立场，把一切不完全具
备这两种要素的，一概摒斥于法律之外。法律，有类道德，
是具有高度弹性的概念，我们不久将会看到，在许多边际状
况中，袭用法律的概念结构，不仅完全正当，而且合适，即
使它们缺乏韦伯专门术语中“理想型”法律的若干特征，或
是虽然有却已经式微。因此，举个例子，我们大有理由把强
制力当做理想式法律的一种特征，但同时也因为某些其他的
缘故而承认国际“法”的命名并无不。当，虽然这种制度目前
只具有极少数有组织的制裁方法。并且，我们将会看到，在
低度开发的社会里，强制力并非经常集中在国家的手中，而
是每个人自求多福，靠着亲友的帮助而实践一己的权利。冤
冤相报在道德家的眼里毫无疑义是法律的反面事例，而法学
家却可能认为有某些关键性的理由，足以将这种类似无政府
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状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围，不
论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。
法学理论家，如同从事其他科学研究的人一样，急于阐
明自己研究范畴的一般结构。因此，他需要一套概念，靠着
这种限制性的设计，来解释他在人类社会中遭遇的各种现象
与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理
想型”。它不过是“一种统一的分析架构，这种心理架构，在
概念上所显示的纯粹性，于实际经验中无法发现。它是一种
乌托邦，一种纯粹有限的概念，不能使真正的情况或行动可
以用来和它比较”07 。
当我们研究国际法中强制力的地位时，己经足以说明法
律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的
等级，由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑
视法庭的处分一样，国际法的体系内。，也可能发展出种类广
泛彼此不同的处置，其中并包括若干形式的“强制”，可是国
际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制”
等量齐观。它在性质上，是迫使整个民族屈服，因为最终使
用武力的结果，会导致生命、财产的大规模毁灭。确实，在
国内法上，现代的法律也必须对团体施用“强制”，如同施于
个人一般—例如，刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的
公司，它们拥有的财产，不下于若干独立的国家。不过国内
法可以靠着对个人强制执行它的判决，作为最后的凭借—譬
如，对公司的董事或职员—并可以比照扣押个人财产的方式，
扣押公司的财产。
08 与此相当的程序，即使性质和范围稍有差
异，在国际法上就值得研究。促成这项再生工作，是法律科
学的任务，倘若我们不在法律的定义上，斤斤计较它是否应
包含对于强制力的需求，而是不断地重估强制的形式与强制
程序在法律关系中担任的角色，那么法律科学将比目前更能
达成它的任务。这种研究，考虑到演变中的人类关系，可能
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需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句
话说，现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。
我们是否可以废除强制力？
这个问题等于是说，目前有什么理由使我们坚持把强制
力包含在我们的法律模式中。在国际法方面，我们已经看到，
强制力只是极小的部分，而在国内法上，一般也公认人们通
常遵守法律，只因它是法律的缘故，并非担心不服从会遭到
惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”？对许多人而言，它
看来像是暴政的特征而不是法律的特征，而且会损害法律本
身的道德性。在这里，必须记住的是，我们的法律模式，或
是理想型的法律，未必和特定社会中实际的法律全然相符，
但建构模式的要素，仍然必须与人类的经验一致，否则“模
式”不但毫无关联，也一无用处。那么经验究竟是在什么时
候显现？确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终效率系于
它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点，可是
我们稍后将在研究习惯法时发现，这种一度牢不可破的信念，
目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼
地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角
色。09 同时，我们若把封建社会里，大部分依赖亲属团体与封
建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况，与近代国家的中
央集权组织比较，就可明白，法律的权威有多少是导源于有
规则的强制能力。
可是要说明人类法律中“强制力”的作用，可能还要更
进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因
素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作，并印证亚里士多
德名言： “人类是政治动物”的那种内驱力，同时也包括那种
必须有效压制，致使人类需要社会纪律的强烈侵略性，因此
强制力确实必要，这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相
信侵略性可以压制，可以升华，但不能消灭，因此文明之中
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一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至
于消除这种侵略性的可能性，弗洛伊德写道： “那将是黄金时
代，可是这种情况曾否实现过还很可疑，比较可能的是每一
种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”10 关于后者
他写道： “人类并不是温驯友善的动物……他们只是在遭遇攻
击时保护自己……；一种相当强烈的侵略欲，必须视为他们天
然察赋的一部分。”11 而压制这种反社会冲动的过程，本身构
成一种障碍，在业已形成的文明中，它是导致常见病态的一
项重要原因。当代一位评论家，在提到人类社会中的伦理规
范时，用下面几句话概括了弗洛伊德的看法： “这些伦理教条
不可或缺—没有它们，文明永远不可能建立—但它们同时也
严重地阻挠了人类最深层的欲望，这是弗洛伊德何以坚信文
明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12 我们
应该补充的是，近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲
力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊
断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来
说，它还不能�
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