法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第50章

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认它完全正确。但是我们也必须注意，这个看法忽略或低估
了所有权这类观念的其他两种重要态样。第一，如同我们所
见，法律并不只是一套可得确定的规则组成的静态集合，任
何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵
与关系。相反的，法律是各种规律、命令、标准与原则的大
混合，处于一种虽然缓慢但持续不断变迁的过程之中。这一

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混合体的重要特征是一些关键概念（key…concepts），它们的数
　目既没有限制，性质也没有严格的规定—因为新的概念可能
出现，譬如私密权。毫无疑问，这些概念，不论在什么时候，
大部分都可以简化为某种类型的规律与原则，但是总会有某
些不能确定的范围，其中，概念可能被赋予崭新但并非全然
无可预料的功能与用途。基于这一点，概念在法律中具有象
征作用，代表某种态度或方式的重心，因此它的意义超过了
任何时候可得确定的任何一套规则。而且这个象征性的活力
中枢并不是，也决不会成为一个充分成长或发展完成的工具。
也许可以将它比作现代逻辑学家所说的“不完整象征”14；而
它能成为法律发展的一项工具，基本原因也就是这种“不完
整性”。
　　　　　　　第二，—也许只是前面那一点的另一态样—分析简化的
方法似乎低估了法律概念，一如道德概念，在它们个别体系
中的规范功能。一项重要的概念，譬如“所有权”，具有指陈
某类认许行为的作用。这不仅是一种心理刺激，驱使我们遵
循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道
德戒律，同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法
律本身的象征，这是所有替未来策划的人最后终必依仗的凭
借。
　　　　【注释】
　　　01。　　这一方面据说中文是一个例外，因为它缺乏一般的概念。
　　　02。　　注意，游戏的规则不像法律，它只适用于志愿参加的人。
　　　03。　　只要把俱乐部的财产交给受托人，那么不需形成法人组织也能维持存续。
　　　04。　　美国法律对这一点也不太严格。它认为不良产品的制造人对受害的第三人须“依默
　　　　　　　　示保证”的原理负赔偿责任，因此不必证明有过失存在。
　　　05。　　那就是说，为了某一项承诺或保证而答应或从事另一种有实质价值的事情。
　　　06。　　Central　　London　　　Prperty　　Trust　　　Ltd。v。High　　　Trees　　House　　Ltd。（1947）K。B。130。
　　　07。　　Combe　　　vbe（1951）2K。B。215。
　　　08。　　Huru　　v。Picture　　Theatres　　Ltd。（1915）　　1；K。B。1；Errington　　v。Erringfton　　（1952）1　　K。B。29
　　　　　　　　0。
　　　09。　　Copyright　　Act；1956；S。19。　专属许可权人是享有排他性权利的人，譬如将某一作品
　　　　　　　　改编电影的专属权，根据｝。　　　1　的规定，这种“许可权”必须作成书面形式。
　　　010。　Sim　　v。Heinz　　Ltd。（1959）　　I　　All　　　E。R。547。
　　　011。　Walker　　v。Great　　　Northern　　Ry　　of　　　Ireland（1891）　　　28　　L。R。Ir。69。另一方面；美国法院在　S

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　　　　　　　mith　　V。Brennan　　31；N。J353（1960）一案中认为婴儿可以为出生前所受的伤害提前诉
　　　　　　　讼。
　　　012。　A；Ross；On　　Law　　and　　Justice（1958）；chapter　　6。
　　　013。　F。C。S。Northrop；The　　Complexity　　of　　Legal　and　　　Ethical　　　Experience　　（1959）　　chapter　　3。

第十三章　一些主要的法律观念
人，包括法人
　　　　　　最初看到“人是一种法律概念”的时候，也许会不明其
故。但是如果记住“法律概念通常都与实际生活中的现象有
关，它使这些现象具备某种程度的精确性，并根据法律的目
的而赋予它们许多特征”，那么把“人”当做法律上概念所引
起的突兀感就会为之消释。
　　　　　　当然，我们认为“人”这种动物是单一个体的观念，在
哲学特性上导致了许多困难，尽管一般人或许认为它们再简
单不过。法律人，可能很聪明，力图回避深涩的哲学，而偏
好普通人的观念，同时又试着将这些观念加以改进，以便为
一般人未尝预料的问题寻求解答。因此法律人必须决定人在
何时视为出生；他一生中确立个人独立身份的方法如何；以及
怎样确定死亡的时间。这些还没有道尽所有的问题，只要想
一想变性、连体孪生婴儿，以及其他种种现象在法律上牵涉
的关系就能窥见一斑。不过在这里，我们的重点主要是人类
出生的问题。
　　　　　　1。人类的人格
　　　　　　假设法律规定，在这个国家中，故意杀“人”构成谋杀。
那么一个尚未出生的胎儿是否相当于这里所称的“人”？如果
不是，婴儿是否只有在活着而且完全脱离母体时才被视为出
生；抑或是要听到他的哭声；还是要切断脐带；或者是在其他阶
段？法律人必须为这类疑义提供解答，而且即令解答在某些方
面显得草率，也会影响许多社会政策方面的重要问题，譬如
对于堕胎或产妇就婴的看法等等。这些困难并不限于刑法，
在财产法令方面，不动产的所有权可能系于某人是否尚有生

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存着的后裔，因此确定出生的时间对这类事务便极关紧要。
而且我们已经讨论过因为过失对尚未出生的胎儿造成伤害
时，如果伤害导致的损失还在继续中，是否发生损害赔偿的
问题。
　　　　　　2。团体人格
　　　　　　现代法律更复杂的地方，是人格的赋予不只限于个别的
人类，同时及于团体或会社（associaitons）。人类互相结为团体
的趋向，是社会生活中常见的特征，它们之中有些长久存在，
部分只有暂时的性质。这些团体也许为了某些有限或特殊的
目标而成立，譬如商业公司或社交俱乐部，或是为了最广泛
最普遍的目的，譬如具备领域的民族国家—即使我们不像伯
克那样极端，把它看做“极科学、极艺术、极道德、极完美
的合伙组织”。
　　　　　　一般的用语经常将许多这种团体拟人化，把他们当做本
身拥有权利，具备持续性，以及不论在任何时候，都和组成
它们的个人不同的独立个体。因此我们说“为我们的国家”
而死；　　“公司”的政策；　　“俱乐部”的意见；或是“工会”的战
斗精神。而且，不论这个现象的心理或社会基础究竟如何，
很清楚的一点是，在许多例子中，它们不仅只是言语中的比
喻，因为这些团体能够而且确实代表着一套持续的态度、政
策或价值，具有相当程度的固定性与自足性，它并不完全等
于它现存的会员。
　　　　　　有些法律学者，特别是著名的德国法学家吉尔克，极力
主张法律必须承认团体这种独立人格为一种真正的实体，正
如自然人的人格一般，因此任何团体都应该像自然人一样被
视为个别的“人”，享有“人”所包括的全部内涵，这一点稍
后还要再说。这种思想，无疑受到黑格尔学说—国家是最真
实的人代表着一种比组成它的公民更高的实体—的鼓励，但
是吉尔克本人和他的许多门徒，却宁可致力在国家中保存团

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体的自主性。他们的理由实际就是说，在国家内的任何团体，
不论它是一座教堂，一个教育或慈善基金，一个营利的公司，
一种职业协会、工会，或甚至只是社交俱乐部，一旦它本身
已在它的成员之外形成一个具备个别身份的机构，那么不需
任何官署赋予它法律上的人格，便可以要求法律承认它的人
格。这和大部分法律制度中的一般观念相反，它们认为团体
或是法人的“人格”只有在政府明令授予或核准之后才能存
在；因为法人人格被看作法律上的特殊权利，因此只有国家才
能创设法人。
　　　　　　不过，对团体人格抱持实在论（realist　　　　　　　　　　　　　　theory）的学者，面
临着两项困难。第一，即使承认团体的独立人格是一种社会
学上的事实（正如伟大的法国社会学家涂尔干所坚持的一般），
但是这种社会人格（social　　　　　　　　　　　personality）与自然人的身心人格（ps
ychosomatic　　　personality）绝不相等依然是不争的事实。它们之
间至多可能有许多相类之处，可供我们使用“人格”一词，
但是这又会误使我们把一种团体人格，当做与自然人的物质
个体完全相若的独立实物。当然“同样的东西该同样对待”
的说法，一般而论，也许很有道理，但是“团体”与“个人”
之间并没有完全相同到可以导致“两者必须赋予同一待遇”
的结论。就立法意旨而言，一个自然人也许与另一个自然人
非常相似，因此需要平等对待，但是甚至连这样的说法也从
未被人完全接受，而且事实上，如同我们所看见，它在现代
也不过渐渐赢得人们有效的承认而已。但在另一方面，各个
团体之间的规模、性质、组织与目的都很悬殊，因此不论在
逻辑上、社会学上，甚至在常识上，都不能根据它和自然人
之间一项尚待商榷的类比，就认为它们应该获得同样的承认。
　　　　　　第二，个人在法律上的人格，因为附丽于可以指认的人
类个体，所以除了我们已经提过的那些边际情况之外，在确
定谁能具有这种人格的时候，通常比较简单。但是如果是一

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个团体，因为它缺乏这种可以辨认的实体，若要使法律承认
或至少接受“一个特定的团体人格己经诞生”，就必须树立一
些准则。而且，与这种情况不能同日而语的是，即使在社会
学上已经有解决这个问题的确定方式，但在法律上，它们未
必适当。因为，正如法律所发现，它必须适用自己所定有关
　“心神丧失”的标准，哪怕它们与心理学分类上的“疯狂”
并不一致；同样地，法律，即使只是为了“确定”的缘故，也
必须自行设计有关团体成立的特别规定。事实上这就是说，
政府中的某些机关将负责执行这些规定，以决定一个团体是
否具有法律上的人格。因此，它的特点是，法人不需要有事
前的许可，一个团体只要事后证明它能满足相当的法律规定
就可以建立起它的人格。
　　　　　　3。法人设立的形式
　　　　　　西方民主模式下大部分的现代法律体系，因为容许新的
法人经由非常简单、迅速而且便宜的方式创设，已经使得这
项区别不太明显。在英国法律中，根据公司法创设一个具备
自己独特法律人格的公