法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第49章
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保障，但是法律的创作力在因应这些主张的时候，却造成了
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形式特异的财产权，譬如专利权、著作权，再度拓展了人类
活动的领域，并对现代的社会生活与经济生活产生了极大的
影响。而且这些概念融入包含大量精微复杂规范的各种法律
之后，一旦寓意丰富的概念形成，又如幽谷中的草木一般，
衍生出无数纠缠盘错的枝节。这一方面，我们只需回顾许多
专利案件中费尽周折意图证明的“创意性”（originality），以
及法律允许将一件作品中的各种版权用不同的方法予以区
分，并由不同人士拥有的复杂情形就可以了然。因此以书面
出版一部小说的权利可能属于一人，连载的权利属于另一人，
制片的权利属于第三人，搬上电视的权利属于第四个人，还
有其他等等。这些权利由这些部分所有人赋予他人使用一段
有限的期间，也可以几乎不加限制地允许别人就该作品从事
某种行动（譬如公开表演），而那些获得许可的人又可以转授许
可，这样绵延不断。我们确实可以说，根据一个观念，法律
便能创造一个世界。
严格概念论的危险
不过在这个丰饶的世界中却隐藏着若干危机，或许连法
律人也未曾充分警觉。有人说在文学创作的范围中，作家往
往发现，他若使自己笔下的人物具备生命，这些人物就会自
行产生动力，使作家本身被自己的作品所驱策。同样的情形
可能而且确实会在法律创作的领域中发生。当法律人将意义
与目的注人他们的法学概念，并认为那样最好的时候，这些
概念就会逐渐产生它们自己的生命，并因为它们本身的效力
与本身固有的逻辑法，则使它们步人许多始料未及的途径。
这样的趋势我们在所谓“法律分析学派”的泛滥中已经谈到，
不必重复，这里只需要强调两点。
第一，完全摒弃“法律原则可以用系统而合理的分析加
以发展”的观念，无异把婴儿与洗澡水一同泼掉—矫枉过正。
不错我们曾经强调，这样的逻辑未必能解决法律问题，可是
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这并不是说，“原则”不能作有系统的探究、分析或是遵照与
法律推理模式相符的合理方法加以发展（记住，它不过是人类
日常推理活动中比较周密、比较有系统的一种方式）。因为拒
绝这种方法等于是说合理的系统化在人类事务中并无可能，
必须完全铲除，因为倘若法律不能获致这样的系统，那么什
么样的设计才能获致？ 当然肯定这种态度的价值或功用并不
能证明它可以实现。就法律而言，系统化的功能似乎无可置
疑，因为它的主要目标在替人类的社会生活与经济生活建立
可以忍受的安全标准与可测性。我们同时要记住法律社会学
家韦伯把法律的理性化放在西方法律科学中的核心地位，视
为现代西方社会发展与法律发展不可或缺的一环。至于获致
这项目标是否可能，当今法律制度的存在与功能—尽管仍有
缺点—已经充分显示，即使它们没有依照理想全部实现，至
少已经不再是一种幻象。根据已定的法律推理方法与程序所
作的系统分析，或许无法达到完全精确或肯定的地步，但是
它在许多案例中的确造成了十分合理的系统与可以预测的性
质，若非如此，法律制度也就枉负其名。
不过这引导我们步向第二点，它暴露了这个现象中晦暗
的一面。我们已经说过，法律概念一如其他人类创造力的表
征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右
而非左右它们。有人说过，概念是出色的仆役，但未必是好
主人。在一个法律体系内，特别是像（英国）习惯法这种遵守严
格判例的法律制度中，重要概念的意义与范围一旦定型之后，
就会促使法院按照他们认为这一特殊法律概念的逻辑性质与
要件为新案例制作判决。结果可能导致法律机。体中的血管硬
化；过分严苛而无法适应新的社会环境，形成法院除了探求法
规严格的逻辑含义外旁无作为的情况，假若因而产生任何窒
碍难行或其他不良的社会后果，最好留待立法机关去解决。
我们已经讨论过这种现象所含的误谬观念，以及它对司法进
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程的适当范畴所作的不必要限制，此地我们只需对这种态度
可能妨害法律发展的情形附带地作一两点说明。
“法律逻辑”的一些例子
在契约法方面，英国法律长久以来一直被一项观念所支
配，以为契约的主要特征，既然是当事人间互相创设新权利
与新义务的协议，当然不可能把可以强制执行的利益赋予当
事人之外的第三人。这使现代的契约法蒙受严格而且是社会
无法接受的限制，而（欧陆）民法体系则没有这种情形。
04 此外，
英国法律大半受制于“未交付有价值的约因前契约不成立”
的学说 05 ，因此没有约因的承诺必然无法强制执行，也没有
法律上的效力。在法律逻辑的运用方面，值得注意的一点是，
虽然这个态度仍旧被人遵守，但近几年来已经受到显著的冒
犯，这大部分要归功于一位法官—丹宁先生的睿智与力量。
其内容是，一项承诺，虽然不具备约因，但是他方当事人，
如果已经据以行动，对于倘若没有这项承诺即可以成立的主
张而言，在法律上仍然是有效的抗辩。
06 同时法律逻辑的地位，
也因为法院拒绝让任何人就没有凭证的承诺提起诉讼或借此
作为抗辩，而得以保全。07 对法律界以外的人士来说，这个结
论可能既不属于艺术，也不合乎逻辑，即使由社会的立场衡
量也不特别值得维护，不过这个例子很明显地说明了概念论
的刻板性，以及法院—如果它们够机智又有决心一一怎样偶
尔摆脱这些自行产生的障碍。
关于财产方面的法律，有许多“概念”反客为主的例证。
单纯的私人权利与专属个人足以对抗世界的财产，两者的区
别是许多法律分析的基础；例如得以通过他人土地的专属地役
权与私人许可权的差异。从这种见解，衍生出一种法律哲学，
认为单纯的许可权既然没有专属的性质，一定可以撤销，虽
然，如果这项特许是因为契约而产生，或许要以损害赔偿的
诉讼作为代价。不过，法律的“精密性”必须要以这种简单
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的二分法为基础，而且上面谈到的看法目前已经有相当的转
变，它承认在某些情况下，可以禁制命令（injunction）来限制期
间届满前撤回这类许可权的威胁。
08 同样的，在有关著作权的
法律中，著作权的转让和仅仅可以对抗让与人本身的私人财
产移转，在概念上的严格区分于专属许可权的案件中，部分
己经泯灭，最近的立法已经使专属许可权人和著作权受让人
立于实质上相当的地位。
09 同时，现代的法律因为想把所有的
“不公平竞争”视为对财产权的侵犯，结果导致了许多困难，
在这种案例中被提出的问题是究竟原告的什么财产权遭到侵
犯？这种推理在现代商业世界特别显得不当，例如广告商为了
促进产品的销售，未经允许擅自模仿知名演员的声音与外貌。
若问—有时在这类案子中会被提出 10—一个人是否能对自己
的声音与外貌享受“所有权”？在概念论中似乎是劳而无功的
演证。
最后的一个例子，可以在民事责任的范围中撅拾。英国
法律，关于过失的责任，坚持每一案件都要证明被告对于特
定的原告负有注意义务。这是否表示原告在过失伤害发生的
当儿必须是实际生存的自然人？假设一位孕妇涉及一桩交通
事故，或者，举一个具有强烈现实性的例子，她在怀孕期间
服用药物，结果产下畸形的婴儿。她能否为畸形的婴儿提出
损害赔偿的诉讼？或是，假设一个人因为暴露在核辐射线下，
使得胎儿出生时先天就有残缺。这类问题的解答绝非可以轻
易获致，而且在英国法律中还没有出现明确固定的解决之道。
但是如果根据注意义务—它规定，对于意外发生时尚未存在
的人，不负责任 11—的逻辑特性寻求解答，对于制作一项涉
及—根据社会、道德、经济等各种因素而—选择的决定来说，
并非一种能使社会满意的方式。
法律概念与“不完整的象征”
这里我们为了释明法律概念活动的方式，已经说了很多。
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下一章的目的是选择现代法律中一两个主要概念，说明它们
运作的过程，并扼要地研讨它们带来的若干问题。最后对于
构成法律制度核心的这些概念的性质再作一些补充。
我们已经驳斥过有关“概念只是虚幻的实体”或是“法
学想象中形而上产物”的说法。但是对于这一个法学上的重
要关键，还有更深入更精微的攻击。他们的说法是这样的，
以法律上所有权的概念为例，它被看做个人对于某项财产的
一种法律权利。但事实上根本没有这样的权利存在。所有权
只是法律体系中某些集体规定的简称，它们构成了法律上各
种形式的强制执行与保障，使所有人在他对财产的关系上，
得以享受或主张。换句话说，借一种分析简化的方式，它认
为所有权的概念可以放在一边，然后我们将会接触到真正的
现实，发现那是一个错综复杂的集合体，由规范种种可能关
系的法律规定所形成。12
不可否认，这一观念蕴含若干的真理，因为所有权既然
是一个法律上的概念，必定暗示它是一组法规的焦点或象征。
但这是否因此意味所有权本身就是那些法规而已？抱持这一
看法的人通常都承认，用所有权这一类的概念来代表这些复
杂的法规确实有所必要。但是他们坚称，如果认为“还有其
他旁的东西，某种最后的要件，凌驾于它所简称的法规之上，
才是所有权的本体”，则纯属虚构。
倘若这一看法的目的只是在驳斥“所有权为一种抽象的
实体，本身具备内在生命与特质”的观念，我们或许可以承
认它完全正确。但是我们也必须注意，这个看法忽略或低估
了所有权这类观念的其他两种重要态样。第一，如同我们所
见，�
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