法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第35章

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后予以接受或摈弃。法官在美国法律上的显著地位（部分因为
英美习惯法注重法官通过判例造法的缘故，而更大部分是因
为法官、特别是最高法院的法官，根据宪法，拥有判定法令
违宪的权力）使得庞德像大多数的美国法学家一样，特别注意
法院的功能，把它们当做实践社会控制作用方面法律最高的
代理。庞德之后大部分的美国近代法律哲学，对于研究法院
实际发挥效用的方法以及它们与埃利希所谓“活法”的关系
便一直非常重视。
　　　　　　有两个特殊的问题吸引了庞德的注意力，第一，竞相争
求法律承认的各种利益，如何才能加以分类并且使它们彼此
间相互关联；　　第二，法院怎样解决各种利益之间的冲突，以及
目前为了这种目的所用—即使只在暗中—的程序，能否改进？
庞德的看法是：利益并不是静态的东西，因为新的环境与新的
发展会不断地创造新的需要与新的主张。譬如，人类本身的
隐私权—我们应不应该允许报纸揭发一个人过去私生活中早
为大家遗忘的不名誉细节，这只是为了满足民众的好奇心？—
就是我们社会中的一种新需求，美国的法院，和英国的法院
不同　06　，已经逐渐地承认了这一点。对于第二个问题，庞德

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认为基本的需要是一些价值系统，使我们能够将互相竞争的
利益加以比较、评价，然后求得那一种利益比较优先的结论。
一个人传播消息的利益，是否高于这一消息会影响他人名誉
的事实；一个人使用自己财产的利益是否要因为这种使用，目
的仅在损害邻居，或有其他不正当的意图而受限制；公共安全
的利益是否以及在何种情况下应该超过公民宣扬他所崇奉政
治主张的利益。所有这类的冲突，倘若要获得适当的解决，
都必须予以“评价”。
评价的过程
　　　　　　对庞德而言，尽管法院在许多情况中并不自觉，但它履
行评价作用的主要途径只有三种。首先法院可能单纯袭用以
往的模式。这种方法的缺点是，在社会发生变化的时代，法
院会因此使自己不当地局限于一种过时的意识形态中，这就
好像美国法院长久以来一直在一个集体主义当道的时代固执
着自由放任的思想。其次，法院可能借着当时法理学家与社
会学家的帮助，掌握那个时代的基本法律主张，并从这方面
来评价争端。最后，法院也可能相信它的直觉，在一种草率
随便的基础上进行判决，暗中仰赖的却是它本身对四周社会
的了解以及对社会需求的评价。毫无疑问，最后一种方法实
际上最为常见，不过它强调法院必须与他们自己社会中的活
法保持密切联系（而不是像他们希望的那样彼此分离），而且，
庞德认为，不论实证主义如何坚决提倡“法律、道德与政策
三者不同”的主张，都不能改变“法律裁判必定基于意识形
态”的事实。因此，比较明智的态度是面对这一点，以有意
识的努力去认识一个社会中流行的价值，并据以制定法律，
而不是试图把所有的法律裁判看作法律逻辑上单纯技术的运
用。倘若法律设定了一项技术规则，譬如“货物出门概不退
换”（　　　　caveat　　　emptor，意思就是说“买主当心”，他要负担所
有瑕疵或其他的风险），我们很容易忽略：这个简单的格言，也

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隐含着一种整体的法律哲学，它的基本假设就是经济学上的
自由放任。诺思罗普教授曾经说过：　　“的确，有许多法官、律
师，甚至法学教授告诉我们，他们没有任何法律哲学。可是
我们将会发现，在法律中，如同在其他事情里面一样，一个
　　‘没有哲学’和一个有哲学的人，惟一不同的地方是后者知
道什么是他的哲学，因此在陈述他所经历的事实以及他对这
些事实所作判断时，能使其中隐含的前提更为明确有力。07
　　　　　　根据既定，或公认的意识形态来评断社会中固有的冲突，
仍然会有一个问题存在，那就是这些意识形态本身最后在伦
理上的正确性，究竟能被证明到什么地步？也就是在这个阶
段，各种流派的自然法学者，才争相铺陈自己的意见，但是
这个长久以来便已存在的问题，因为前面几章中已有讨论，
此地我们就不再赘述。
晚近的发展：法律“唯实主义”在美国的情形
　　　　　　社会法学崛起的原因，至少有一部分是对法律实证主义
过分注重形式与逻辑的一种反动，但是为时不久，它本身的
发展也丧失了节制。于是在欧洲大陆，一个所谓“自由法”
的学派便告形成，它完全否定制作法律裁判可以单凭法规的
观念，反而认为它们在本质上是一种政策和选择。虽然法官
似乎被一面由无可规避的法条织成的密网所约束，事实上他
可以任凭自己的喜好、意识形态或他所感觉到的社会需求来
运用它们。在美国，一个趋势相近的强大潮流于一次大战以
后出现，许多影响都因为这项发展而产生。首先就是一一我
们已经看见过的—依靠社会科学与工业技术来解决有关人类
福社的问题。随着这个现象而发生的是实用主义—特别适合
美国人生活态度的一种哲学—在美国的勃兴，把追求真理看
成“以不断的实验发现实际情况”的一个过程，虽然实用主
义的创始人之一，威廉·詹姆斯（1842…1910　　　　　　　　　　　　　　　　　　年，美国心理学
家及哲学家）摈弃他所谓“物质丰盈，即为成功”（bitch…godde

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ss；Success）的观念，事实上，凡是承认“尊重实际成就”是美
国式生活中基本信条的人，却无不欣然采用这种思想。同时，
有些法学家认为法律不是从既存的原则中推演正确决定的一
种程序，而是使裁判的制作能够适合特定案例的实验或进程，
以获致解决方法。它们所以被认为正确，只因能在自己运行
的社会范畴中实际发生作用。对抱有这种主张的人来说，实
用主义似乎是一个现成的架构。
　　　　　　这种美国法律唯实主义者—如他们所自称—在方法上大
部分的特征，都包含在美国当代最伟大法学家之一、最高法
院法官霍姆斯的著述及法学思想中。霍姆斯是提倡这个学派
中某一信条的主要健将，他认为所谓“法律”并不是现存规
范形成的结构，而是一种预测法院在特定案件中可能制作何
种裁判的技术。因此，真正称职的律师，不仅要熟悉对法院
有约束力的理论规范，并且要研究与制作判决有关的社会学
与心理学因素，这样才能确实了解法院通常是怎样工作，在
特殊的案子中又可能会如何判决。毫无疑问，法规只是影响
法院决定的因素之一，不过，了解法规只是一个起点，因为
它们仅仅代表法院说些什么，而真正重要的不是辞藻而是行
动，不是法院说的而是它所做的。而且，若要了解法律在社
会中的作用，只将注意力集中于立法者、法院与其他裁判机
构的行动上并不够。法律是被覆社会的一张大网，由各种事
务中具有法律意义的人类行为所构成，无数公务人员、法律
和其他行业的从业人员，以及像商业组织这类集团等都不断
地用行动对这张“大网”作出贡献。法律人传统上对法律规
则的重视，以及对其他—使这些法规成为社会事实的…—所有
因素的疏忽，已被认为是一种狭隘的本位主义，不仅有害于
法律行业的本身，而且会影响它所服务的社会大众。
　　　　　　我们将会发现，美国唯实主义事实上有两个观点，第一，
预测制作裁判的技术，唯实主义者的目标在发展较好的方法，

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以便能更清楚、更迅速地预见未来裁判的过程；第二，为了使
法律制度能在控制社会以及达成社会所定目标方面成为更有
效的工具，而力图对它的作用追求更深的了解。由于社会所
定的目标和社会本身一样，永远不断地改变，因此法律唯实
主义的理想之一是对社会中的各项变动保持警觉，以便能使
法律与这些变动锣鼓相应。
　　　　　　美国唯实主义过分极端的形式，遭到传统法律学家们的
许多抵制与嘲讽，他们甚至相信唯实主义者对法官的影响状
况或法官对社会的偏见，远比对既定的法规还要重视。当然，
至少有部分比较极端的唯实主义者，低估了一项事实，那就
是在大部分的法律事务中都有明确制定的规范可循，它们的
适用与效力几乎无可置咏。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　08　唯实主义者一直想把心思集中在
法律极不明确的范围或关键上，不过我们必须承认，在现代
法律制度中，这种情形为数甚多。在这种范畴内，政策性的
决定当然会有影响，但影响可能不像唯实主义者希望我们相
信的那样大。这一点我们要在后面一章讨论司法程序　09　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　时再
作较为详细的说明，不过此处必须附带一提的是，有些唯实
主义者并不过分强调法规的不确定性，而是强调司法和行政
程序中在发掘事实方面的不确定性。10　很明显的，我们永远不
可能准确预料何种事实能够或不能够证明为真实，这就成为
使大部分法律程序难以逆料的重大原因，如同每位执业的律
师都知道的一样。在这一方面，唯实主义者集中力量去研究
　“改进法律程序与技术”的方法，同时加强了解它们实际运
作的方式。
　　　　　　这些发展带给西方法学思想的一项奇妙结果，是使法律
的理性化—被伟大的社会学家韦伯誉为西方法律哲学中最出
色的特征—遭到怀疑。许多东方社会并不认为法律是将普遍
规则用于特殊状况的工具，并且嘲弄那些只知适用规则的人。
根据这种思想，解决争端必须依照特殊情况的需要调和不同

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的观点以达到真正的和谐。因此法律上的正义是一种调解或
仲裁的过程，而不是根据既定规则所作的裁判，它在某些场
合被称为“棕搁树下酋长”的正义。因此在我们所处的工业
技术时代中，新兴的社会学与实用哲学竟然引导我们进入一
个与西方文明传统截然相反的法律思潮，可以说是相当意外
的事。也许这一点可以说明。何以唯实主义在美国模式以外
的地方缺乏使人折服的力量，它的奇异特征使它充满了刺激
性。
　　　　　11　不过我们不能否认的是，美国唯实主义的功能犹如酵母，
蕴育出崭新的视野，经过它的冲击之后，事情看起来就与从
前不同。这一