法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第32章

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一项立法与罗马公约直接冲突，这些法院将别无选择地支持
国内的立法，不论在国际上会有何种牵连。不过，相当明显
的一点是，这种观念随着时间的消逝已经日益显得不切实际
而且过分学理化，成为那些口是心非的法学家年复一年不断
复述的公式（很像他们主张的国会有权力推翻威斯敏斯特法
案的情形一样）。可能总有一个时候，即使是那些法学家也会
承认，难以察觉的变化已经在实际的法律中产生，国会纵使
愿意，根据严格的法律来看，也不再能够创制与自治领地位
或“欧洲经济共同社会公约”等规定内容抵触的立法。这种
可能性，在这个例子中不论多么渺茫，都会引导我们去研究
　“一个法律体系的基础是如何建立的”，“借什么方法可以合
理地推翻或修正”。也就是为了这些关键问题，我们必须提到
凯尔森所谓的纯粹法学（Pure　　　　　　　　　　　　　Theory　　　　of　　Law），它对现代的法

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学思想影响极大，特别与法律体系基本前提最终的效力问题
有关。
凯尔森的纯粹法学
　　　　　　凯尔森的理论，虽然在形式上肇源于新康德学派的思想，
而非根据奥斯丁学说中实用与功利的原则，却与奥斯丁的学
说有许多共通之处。因此凯尔森将他的理论称为“纯粹”的
理论，因为他想强调实证主义者的立场，认为法律完全是自
主而且自足的，它的效力孕育于法律要件之中，而不必仰赖
道德要件或其他任何外在的规范体系或价值系统。另一方面，
凯尔森曾经努力，在某些地方也很成功地规避了奥斯丁未能
幸免的那些陷阱。
　　　　　　对凯尔森而言，与法律有关的不是人类的行为，而是规
范；构成一种统一体系一部分的行为规则或准绳。这个体系是
一个由规范形成的位阶，也就是说，一系列具有不同程度普
遍性与附属性的规范，层次最高的最普遍同时也最抽象，它
们决定了普遍性较低规则的适用方法，后者在形式与适用方
面当然也比较具体。法律人的责任是在法律体系内决定任何
裁判或规则在法律上能够生效的条件。举个例子，假如执行
官对某个民众的财产加以处分，我们想要知道，这个行动是
否合法，就必须检查授权执行的郡法院登记员所下达的命令。
这个命令的根据可能辗转来自高等法院某位法官制作的判
决。那项判决又可能牵涉到一位部长依据国会某种法案的授
权而发布的法规性命令。我们将会发现，当我们由低层向高
层移动时，法律规范就由具体而又个别的命令变成比较抽象
而又普遍的原则，每一个阶层的效力都仰赖这个位阶规范系
统中的规定，这是该阶层得以适用的基础。
　　　　　　凯尔森像奥斯丁一样，坚决认为具备最后强制手段是必
须的，因为若要维持一个大体上有效、从而可以确实为人遵
守并强制执行的法律秩序，这是条件之一。每一项课人义务

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的法律规范（和单纯允许或授权从事某种行动的规范相反）必
须附以制裁。这种制裁本身只是法律位阶底层具体规范的一
种，以便为特殊案例中采用的强制手段提供合法的根据。对
凯尔森来说，制裁并不是用武力胁迫，或是实际使用武力，
而是一系列规范最后的“具体化”，它使实质上发生的结果在
法律上得到认可。17
　　　　　　不过到现在为止，我们仅仅将这个规范位阶上溯到国会
制定的法案。它是怎样获得权威的呢？我们记得，奥斯丁在这
里，援用了国会—因为它的命令被一般人遵守而产生—的主
权。凯尔森不采取这种—他认为—将事实与法律混淆的观点。
因此国会的权威必须仰赖一种更高的规范，它使“国会意志
（以特定的形式呈现，而且可以或不得由国会本身来变更）至
上”的规则得以生效。但是这一规范的基础又是什么呢？凯尔
森的答复是，这就是—一基本规范—整个位阶系统中最基本
的规范或是说最终的立论，为了法律的目标，不容我们继续
追究。它好像“世界由一只大象背负”的观念，这些规则不
允许你去盘问“大象是由什么来支持？”
基本规范
　　　　　　凯尔森的看法实际上是说，任何“规范性的体系”都有
不容超越的一点，因为超越之后就穿过了那个体系的外缘，
你所做任何进一步的研究都不在这个系统的界限之内而与主
题无关。譬如，你大可以追问宪法中将权威赋予国会的规定
在道德上是否合理，从而由道德的观点怀疑它的效力。但是，
凯尔森认为，这根本不是一个法学上的问题，而是伦理问题，
因此和基本规范的法律效力全然无关。
　　　　　　这儿还有一个问题：我们要怎样决定什么是基本规范。凯
尔森告诉我们，这必须由现存的宪法向上追溯到历史上的第
一个宪法，它不是在一场革命后制定，就是为一个从来没有
宪法的地区所创设。第一部宪法有效而且应被大家遵守的假

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设就是现存宪法的基本规范。这个基本规范必须与现存宪法
中的最终规范加以区分，后者是法律秩序中实存的规则。至
于这个宪法是否像英国那样由习惯相沿而成，抑或像美国的
那样包含在一项文献之中，完全无关紧要。在英国，最终的
宪法规范是使国会享有主权的规则，虽然加入“欧洲经济共
同社会”的结果可能已使这一点有所改变。在美国，最终的
宪法规范，是成文宪法最近修订本中实际包含的内容。
国际法的基本规范
　　　　　　到目前为止，我们似乎忽略了这项理论在国际间的意义，
其实凯尔森在这一方面颇多发挥。他主张每个国家事实上都
可以具备它自己的“最终规范”，国际法上的规范只有在和这
个国家的个别规范相互融合的范围内才能生效。另一方面，
也可以设计一种一元化的体系，其中每个国家的基本规范是
要求大家遵守国际间习惯上视为有约束力的规则（这种规则
包括条约，因为条约当事国必须信守承诺已经是习惯上公认
的国际规则）。凯尔森认为，这种一元化的体系不仅饶有价值
而且确实可行，因为各个国家都在奉行这个体系，程度已经
达到使它生效的最低标准。何况，它并不缺乏强制手段，因
为国际间的习惯法承认，在任意违反国际法的情况下得以自
力救济的方式，包括用战争与报复作最后的凭借。凯尔森承
认这种强制系统与效力卓著的国内法相较无法令人满意，不
过这是因为国际法正在创始阶段，尚未统一，如同国内法上
冤冤相报的时代。这不应当影响它的法律地位，因为它，至
少在最低限度内，依然有效。
凯尔森是否解决了主权问题？
　　　　　　凯尔森的学说虽然展现了一个比奥斯丁更为一致、更合
逻辑的形式，但并不是没有问题。在这儿，我们应把注意力
集中到“基本规范”的观念。凯尔森思想中关于法律体系的
连锁性规范组织确实具有启发性，同样富有创意的观念是“法

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律上的效力只能以高层次规范授权低层次规范的方法予以解
释”。更进一步，凯尔森似乎相当正确地强调，法律效力不能
只靠（如奥斯丁所主张）一些纯粹事实上的因素，譬如服从，而
必须以“规范”的观点来说明。同时看来似乎很有力量的一
点是他认为这个解释会引导我们走向若干最后的假设，它们
是整个体系的基础，但本身无法进一步证明，除非是从另一
个不同的层面去研究。不过凯尔森因为坚持在法律体系之外，
有依照效力原则选定的单一基本规范存在，结果发现自己步
人了复杂的玄学之中，对一个实证主义的信徒而言，这是他
急欲避免的。凯尔森并没有真正澄清过基本规范的地位，只
是为了保持这个体系在逻辑上的一致，而声称它必然是独一
无二的。不过法律上的一致是否就是合乎逻辑似乎还有疑问。
经验显示宪法中经常充斥着许多可能发生的内部冲突，不是
凯尔森式的任何“基本规范”所能解决。譬如，假设上议院
否定国会有通过特定法案的权力。即使是经过最佳设计的宪
法，或最健全的宪法，冲突或多或少总有发生的可能，而且
必须参酌当时的政治情势来解决。美国最高法院在禁止种族
分离案例中，因为想把它对宪法所作的解释实施于当时南方
各州而引起的纠纷，是这种情形最明显的例证。因此，事实
上，按照凯尔森的定义去寻找一种人为的基本规范似乎没有
什么帮助，倒不如说每一个体系都有它单一或多数的基本规
范（譬如，在美国，联邦宪法中的规则包括修正宪法的权力），
它们彼此之间必须协调一致，以便在法律上确实可行。同样，
在国际之间，我们是否能以实际的情况来迁就凯尔森严格的
二分法也很有疑问，因为目前的国际情况变动频仍，我们很
难断言，每一个国家对于“国际法是最高系统”的真实性，
势必或已经接受一种多元论或单元论的看法。
　　　　　　不过，有人或许会说，凯尔森的思想对于我们研究“宪
法的基础何以能够缔建”，以及“改变如何能在其中发生而不

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必经过类似革命的动乱”，确实有所启迪。目前在英国，我们
的法律体系，渊源于“主权在于国会”的规范，但是由于长
久以来这一规范遭受侵犯的情形已经为人接受，我们没有理
由认为，何以一种新的规范不可能发生。这种基本规范，不
需记载于任何法条之内，甚至它本身可以是一种相沿而成的
习惯，如同现行规定中国会具有的主权一样。如今这个国家
已经加入了欧洲经济共同社会，因此“主权受某些基本文献
—譬如罗马公约—的限制，并由国会与其他团体分享”的观
念，总要发生。我们可以说，除了传统以外，没有任何力量
可以阻止这项发展，而传统本身—我们在讨论习惯法时将会
知道—也可能创造新的法规。
　　　　【注释】
　　　　1）　　从这个观点，“人民”（　　the　　People）或许可以和“国家”（the　　　State）认同，因此为“普
　　　　　　　　遍”（Popular）的主权提供基础。
　　　2）　　　The　　　Common　　Law（1881），P。1。
　　　3）　　　至于尚未充分发展的法律，请看第十章。
　　　4）　　　奥斯丁用这一词来表示与“上帝法律”（law　　　　of　　God）相对的“人为”（man…made）道
　　　　　　　　德。
　　　5）　　　Madzimbamuto　　　　v。Lardner…Burke（1968）3　　A