法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第24章
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迥然不同的是，众所周知在某些现代国家，譬如纳粹统治的
德国和种族隔离时期的南非，已经把宗教和种族上的歧视，
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堂而皇之地当做信仰，并以史无前例的高压法律加以严格实
施。而像美国这样的国家，虽然已经把平等的基本观念载入
宪法，在推行这个原则时仍然遭到极大的困难。当然，最突
出的例子是美国最高法院的一项判决 04 ，认定在美国教育机
构中黑白隔离违反宪法，即令是以完全相同的学校来实施分
离教育的原则仍然与平等的法律原则相悖。这些决定，不论
在法律上具有何种权威，在当时美国南部的许多州内却遭遇
到坚决而且极强烈的反抗。大家都知道，尽管法律一再禁止，
美国境内对不同种族、宗教和其他团体的差别待遇仍然广泛
而有效地存在。
由法律和社会的关系着眼我们或者能从这个情形获致两
项非常重要的教训。第一，很明显，法律的规定倘若不能表
现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看来冠
冕堂皇，仍旧很可能因为公民消极或者积极的违抗而形同具
文。第二，假如法律是实践基本价值的一个重心，它不能只
因为在各方面已经恰当地反映了一般道德水准或接受了社会
中流行的行为准则便以此自足，它必须被看成一种积极的引
导力，能够作为促进社会进步的工具。
05 当然我们会面对一个
基本困境，因为这种说法似乎无可避免地包含一项“不民主”
的过程：依赖受到启迪的少数人，领导莱鹜不驯的多数人迈向
他们不想涉足的路径。不过，一般人公认，在一个动态并且
进步的社会，一定有若干动力来自少数人的团体，而不是一
味地向群众的偏见让步，否则民主反而会妨碍进步。也就是
这样，自由讨论的原理以及用合理的议论影响公共意见的可
能性互相结合，成为民主平等中极为重要的成分。这种利用
法律规范作工具以控制、创造并改变民众在重要问题上所持
观点的办法，因为美国最高法院的判决和南部各州群众舆论
间发生的冲突而得到很好的证明。当然，在这个例子里，法
律的权威获得百姓极大的支持，因为美国境内许多人之间—
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特别是在当时南部各州以外—存在一项普遍的信念，认为“一
视同仁”在民主社会中是相当重要的一种价值。不言可喻的
一点是，假如整个美国舆论的动向利于黑白分离，那么不仅
这些决定的效力将远逊它们目前所能产生的，而且这些决定
本身居然能出以这种内容也将不可思议。
2。契约自由（Freedom of Contract）
在自由经济极盛的时代，也可以说就是从 19 世纪的初叶
到第一次世界大战以前，契约自由的观念在某些方面被认为
是已开发国家中的最高价值之一。政府的干预，特别是在经
济领域内，被看做极大的错误，人们公认自由社会的经济最
好能随公民有为自己缔结契约的权利而发展。在美国，这项
理论尤受尊敬，而且非常特殊的是，它不但是指个别公民能
不受政府干预为自己安排契约的权利，同时也把同样的权利
赋与 19 世纪末叶在该国迅速发展的巨型商业公司与企业团
体。这个不受拘束的制度过分泛滥的结果，导致一种偏好政
府控制的思想，即使那样会侵害个人契约的自由。在这一方
面第一个决定性的行动，是美国率先采用对抗“垄断”与“限
制性商业交易”（restrictive trade practices）的立法。可是大体
而言，法院改变他们对旧学说的执着为时很慢。最高法院对
社会福利的立法就曾经表示过相当的敌意。譬如在工业界，
限制妇女与孩童的工作时间经常被他们以不合宪法并与契约
自由的原则相左而予以批驳进人现代之际在英国，这类肇因
于边沁哲学的立法，于 19 世纪已经集然大备。而且，在英国
成文宪法之中没有确定的条文，可以当做武器使契约自由的
原则能抗拒社会立法。另一方面，在美国，这项原则却依然
经常被法院使用，来抵制罗斯福总统在他的新政中倡导的法
案，而且直到 1940 年代，美国最高法院才承认契约自由的原
则已经不再像过去想象的那样是社会的支柱。
把契约自由当做自由社会基石的人往往会忽略，在买卖
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中议价的地位如果不平等，这种自由很可能就只是单方面。的。
举例来说，在维多利亚中期英国工厂中的劳工可以自由接受
或拒绝雇主提供他们的工作条件和时间，因此他们应该自行
斟酌，这样想，完全忽略了背后的经济事实。后来由于工会
的兴起，在议价能力上类似真正平等的情况已经改变了工业
关系的性质，虽然等一下我们会指出这并不表示在这些事情
方面政府仍然没有插手的余地。而且现代国家己经日益迫切
地发现，它们必须承认，有许多人，好比货物的买主（特别是
在分期付款的契约之下），急需由分销商和供应商那里争取保
障，因为这些商人一心想把不公平的交易条件施于那些不能
有效地为自己的利益讨价还价的人。所谓定型化契约（standar
d…form contract）的盛行，更进一步地暴露今天经济世界中契
约自由的不切实际。在某些案例中，已经通过了立法（譬如《分
期付款买卖法案》）来弥补比较显著的滥用，它们都是不受拘
束的契约自由在经济上必然产生的后果。05
3。财产权（The Right of Property）
几乎没有一个社会不把财产的保障当做法律最高的目标
之一。政府或统治者向公民征税的权力似乎是财产权的一种
侵犯，不过这是可以并行不悖的，假如我们主张只要获得同
意征税理当可行。这就是说，在现代民主国家之中，征税是
合法选出的代议机关所授权。在目前，所有已开发的社会，
税率都非常高，若用以前的眼光来看，和没收委实相差不多。
虽然“财产不可侵犯”仍然是西方社会中的一项重要价
值观念，可是事实上这项原则已经遭到很大的干扰。一切工
业的国有化，计划立法下对土地及建筑物利用的广泛控制，
无与伦比的强制征收权，使得政府可以征用私人的土地而无
需他们的同意，今天这些都被当做政府机关为了控制社会福
利而必须具备的特性，因此为大家所接受，这时财产的社会
功能可能被看得更为重要。
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目前在私有财产的承认方面，基本观念依旧主张除非有
适当的补偿，不能任意征收。虽然对于什么是适当的补偿，
不同的人士间可能会有极大的歧见存在。二次大战以后，英
国的工党政府创制了一项立法，规定补偿的计算必须依据土
地现有的利用价值，而不考虑它的开发潜力在市场上可以售
得的价值。保守党政府修正了这项法案，使补偿费和土地的
整个市场价值建立起关联，包括它的开发价值。
06 在这里我们
看到一个很好的例子，它说明一项事实，即使某些自由的效
力被人普遍接受，可是它的正确解释仍然可能极端分歧。
4。结社的权利（The Right of Association）
在这个标题下，我们要讨论许多类型的团体行动。包括
各种团体，不论是社会的、政治的、经济的或其他，它们的
组织及执行事务所牵涉的权利问题。它同时包括商业机构应
如何组成，在何种限度内应该予以合法的限制，使公众免于
垄断、诈欺或限制性营业的侵害。因此许多现代的公司法对
保护投资人在公司发行股票或处理业务的过程中不受瞒骗或
其他不当伎俩为害的各种措施都很注意。还有劳工自行组织。
工会的权利，以及在团体基础上与雇主或代表雇主的社团交
涉的问题，最后但并非最不重要的一项，是群众为了表示抗
议，或影响舆论或其他目的而举行公共集会的权利。
这种集会的权利，在近代引起过相当尖锐的争论，也为
立法者和法院带来相当多的问题。政府当然有维持公共秩序
的权利，可是在紧要关头，这往往会和百姓举行示威集会的
权利冲突。举例来说，倘若这些群众公然表示，他们集会的
目的是要煽动社会敌视其中某些特殊群体—譬如在种族或信
仰上屈居少数的人—或意图施以凌辱，这种集会是不是也被
允许呢？在英国，由于 1930 年代法西斯主义的突然兴起，人
们在极迫切之下通过了 1936 年的《公共秩序法案》（Public
Order Act of 1936），禁止在公众场所穿着非官方规定的制
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服，同时限制在公众集会中使用谩骂的言词。由于举行公众
集会的权利与更为普遍的意见表达自由关系密切，因此在那
项标题之下，我们将更为详细地讨论这个问题。
5。劳工自由（Freedom of Labour ）
这项权利在近代的发展主要和工人的工会组织有关。许
多问题都在工会的对外关系中产生，不是牵涉到其他工会就
是牵涉到雇主，同时也有许多内部问题，譬如工会的组织以
及他们和会员或非会员的关系。在经过相当长的时间被视为
非法组织之后，工会已经为自己建立了适当的角色，成为现
代民主社会中相当重要的一个机构。不过，由于 1971 年通过
的《工业关系法案》（Industrial Relations Act 1974）使若干影
响深远的法律限制开始生效。一个新的法院设立了，（全国工
业关系法院）掌握着广泛的权力，包括将藐视法庭者判令下狱
作为最后的制裁。这个法案成为许多非难的根源，某些举足
轻重的工会一直与这个法案以及新设的法庭争执不休。1974
年工党政府废止了工业关系法案，而代以一种新的立法，那
就是 1974 年的《工会与劳工关系法》（Trade Union and Lab
our Relations Act 1974），工人拥有参加工会的权利，一名受
雇人若因加入某个工会或参与它的活动而被解雇，将被视为
不公平的解雇，受雇人可以因此请求赔偿。可是倘若他是因
为拒绝遵照工会的人会规定参加或停留在某一工会而被解
雇，这种赔偿请求�
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