法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第21章

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我们道德规范时，他心里蕴含的观念。
　　　　　　我们必须了解的是，虽然活跃在正义观念中的平等，只
是纯粹逻辑形式上的原则，并不是引导社会的最高价值，但
这并不是因为平等本身不能发展成较高的价值。相反的，当
我们讨论自由与法律的关系时将会发现，平等在今天的价值
体系里，地位重要。不过在这同事物的逻辑原理，而是存在
于繁复精微的价值判断之中，用以说明人类之间的某些差异，
并非差别待遇的正当理由，特别是性别、种族、肤色和信仰
方面的差异。我们执着于这一种价值判断，显然出于一种良
心的抉择和道德上的信念，这是不能从正义观念中所含形式
上的平等演证出来的。
　　　　　　2。衡平
　　　　　　寄望形式上的正义，成为人与人之间公平判断的工具，
还有一项困难。因为，如同亚里士多德曾经指出，规则的一
般性并不是说每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的
规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能发生扦格。
这是何以所有的法律体系，都觉得有矫正刻板法条的需要。
改善的办法通常是增加斟酌一方面，它已经不是一个规范架
构中单纯以相同方法对待相考量的权利，以便按照衡平的精
神解释法律，而不严格拘泥于它们的字面意义，同时在窒碍
难行的案件中，限制或控制它们的适用。最后的这一点，在
谚语“施行正义应本乎仁心”中表示得十分清楚，它的意思，

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就是说法律上的正义必须根据衡平的精神，去迁就个别的案
例。这项原则，在刑法中可以自由而便捷的使用，因为，虽
然正义可能要求我们定罪，可是因为法律只订定最高度的刑
罚，量刑时仍然有弹性，因此处分可以配合特殊的案情。如
果死刑是惟一的处罚时，它本身不容作任何适当的调节，因
此有时反而会使一个有罪的人不公平地获得释放，因为陪审
团觉得他的罪还不至一死。不过在民事案件中，这个问题比
较困难，因为假如法令凿柄可以作为一个人规避法律义务的
理由，那可能会使许多游移不定的因素掺入法律之中。毫无
疑问，这就是为什么在英国，与习惯法对立的衡平法令逐渐
变得日益严格同时愈来愈像是一套法律的补充系统，而不是
缓和法律中有关“正义”严格规定的工具。但是，另一方面，
现代立法赋予法院、法庭和执法人员的裁量权已有长足的进
展，形成法律本身内在的衡平原则。在英国法律中“合理性”
便经常因为这个缘故而被援用，譬如，法院只有在合理的情
况下，才有权利命令房客由一栋收租的宿舍中迁出。
法律上的正义
　　　　　　正义的观念，比法律广泛，只要有规则典章的地方，不
论它是否具备法律的性质，都可以适用。譬如一个私人俱乐
部或是学校，可以用合乎形式上正义的规则来管理它本身，
不论有没有严格的法律规定可以适用。到目前为止，我们已
经由这种开阔的角度讨论过正义。现在必须把这项研究带到
法律的特殊领域中，因此我们要讨论法律与正义的关系，以
及对于法律上的正义，或根据法律所生的正义，我们能够赋
予它何种特定的意义。假如我们把正义在形式上呈现的属性
和通常所谓法律的特征相比较，将会发现，广义来说，它们
是互相吻合的。的确，因为这些相类之处如此近似，我们大
可以假设形式上正义的观念大部分得自或模拟法律本身。在
前面有一章中，我们已经强调过法律与道德的交互作用，并

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且指出在什么限度内，道德可以认为是取材于法律规定；这里，
我们再度看到，法律观念对伦理规范的强大影响力，它可以
形成架构以便有关正义的伦理观念可在其中与法律体系的形
式结构分别滋长，但密切相关。
　　　　　　在什么限度内，我们可以说法律体系分别具有我们前面
所提形式上正义的三项特征，也就是说，规则的存在，它们
的普遍性，以及公正无私的实施。首先，很明显的一点是，
法律制度的主要特性在于有一套规则来管理人们的行动，同
时排解纠纷。而且，这些规则在性质上几乎必然是—虽然容
或有例外的情形—普遍的，因为法律的整个目的是把各种行
为和情况分门别类，然后提供一般规则来处理它们。我们相
信，而且的确也曾经发生过，有些法律的订定只是为了某一
个人或某一单独的情况，譬如，像刑罚中古老的《被夺权利
法案》，规定对个人实施的处分，或是专门处理某一特定财产
的国会法案。04　不过，即使是这种看来并不普遍的立法，在含
意方面却经常是普遍的。比方说，第三人的权利如果和上述
两个例子中所规定的财产有关，就会受到它们的影响。实际
的情形是：虽然我们可以想到非常特殊的例子，它们代表着不
能普遍实施的法律，可是这究竟是一种例外，不至于使人对
　“法律体系是由可以普遍适用的规则所构成”的概括陈述发
生严重的疑问。有些法律学家确实曾经想证明，除非具备普
遍性，否则不能称为法律，不过这对我们所称法律的定义而
言似乎是一种没有必要的限制。而且在遇到立法机构有效通
过非一般性的法案时，会产生难以应付的用语问题，因为法
律家绝不会用法律以外的名词来称呼它。05
　　　　　　现在谈到正义的第三项特征，对规则公正适用的需要，
法律的情形略有不同。也许有人会说，由于公正是任何一个
法律制度所崇尚的特性或目标，它和法律是密切相关的，但
实际上，除了制度极为健全的国家外—即使在这些国家中也

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不是毫无差异—情形往往不然。这个问题在这里似乎只是程
度上的不同，好像许多其他人类事务方面的问题一样，假如
所有的法律制度对于达到完全公正多少还有距离，我们就不
能把举世这种对公正的崇尚看作法律本身的属性。譬如一个
理论上受法律统治的国家，在适用法律时变易不经，即使是
最简单的案件—只要想到可能发生的贪污腐化或影响判决的
个人因素—也无法预料结果，那么这个国家根本不能说具有
法律制度。另一方面，在某些地方法律能够普遍而规则地适
用，但若干个人、阶层或团体仍旧可以由法院或其他法律机
关那里获得优惠的待遇，我们也不必就此否认它有法律系统
存在；我们不妨说，那儿确实有一套法律体系，但在某些案件
中，它的运作含有严重的瑕疵。
　　　　　　尽管如此，实际的情形依旧是：某种程度的一致性与规律
性，不论对任何一种法律体系都很重要，可是我们无法订定
明确的标准来衡量这个程度。而且我们所研究的特定社会，
它的一般发展状况应该列入考虑，并与同时代其他社会的发
展情形比较。我们不应用衡量现代世界中落后国家各种情况
的方法来批判封建制度盛行时候一个封建国家所实施的法
律。
　　　　　　法律与正义的共同特征之中，除了我们已经考虑过的这
些以外，还有前面曾经提到过的衡平因素。这里我们再度看
到，衡平观念的重要性—若不是它的实际起源—大部分得自
这个观念在法律架构内发生的功用。亚里士多德把衡平法主
要当做调和法律刻板性的一项工具来讨论，在稍后的罗马法
中，可以发现许多例子，说明衡平的精神如何被用来帮助法
律，使它发展成比它字面意义更为公正更有人性的形式。英
国的法律自然也发展了一套个别的衡平法，由不同的法院执
行，以救济某些刻板法律造成的困难，这个制度已经扩展到
所有使用习惯法的国家，包括美国，而且至今仍以修改过的

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形式，存在于英国法律之中。这里我们可以看到，在“必须
软化本身的严格性以迁就凿柄不人的个别案例”方面，形式
上的正义和法律之间是多么类似。而且和正义的情形一样，
我们不能因为向衡平乞援的要求被忽视，便妄称正义凌夷—
让我们回忆前面提过正义与仁慈之间的区别—因此我们也不
能因为法律不愿根据衡平的理由收敛它的严酷性，便否认法
律的存在。法律的执行如果过分多变，可能会丧失法律的性
质，可是，它绝不可能因为根据本身的内容严格实施而失去
法律的资格。米底亚人与波斯人的法律—“不容更改”—或
许严酷但仍不失为一种法律。
法律上的不公平
　　　　　　法律与正义之间的类似之处既然如此之多，纵目这两个
观念在形式特性上的密切关系之后，我们不禁会问，究竟在
哪一种场合我们可以宣称法律有悖正义？
　　　　　　由于法律而造成的不公平，似乎会在三种情形下发生，
这三种情形必须加以分辨。第一，如我们所见，法律在一般
人观念中与正义的关系这样密切，它可能、也经常被当做正
义的同义词；也就为了这个缘故，我们经常把“法律的殿堂”
称为“正义的殿堂”，虽然前者实际上往往不能达到后者所定
的标准。因此，倘若一个案子在某些方面没有依照法律本身
所定的原则裁判，法律上的不公平就会发生。当然，法律的
规定是否符合实质上的正义又是另一个问题。举例来说，法
律可能会允许一人加害或侵犯他人，却不许对方享受任何补
偿的权利。这种判决，虽然在道德上可能被（即使是法院本身）
认为不公平，在法律上却很公平。另一方面，假如法院违背
现行的法律，使原告获得有利的判决，这在道德上可能是公
平的，却造成法律上的不公平。这些例子当然假设所牵涉的
法律都很明确，只是受人误用而已。不过，事实上，大部分
法律制度都非常复杂，在许多情况下，它们的正确解释太不

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确定，以致下级法院的判决经常在上诉时被上级法院更正。
如果一个下级法院，仅仅因为对法律采用一个被证明为错误
的观点，不公平这个字并不是十分恰当的形容，也不太可能
被使用。正义与道德的紧密关系，通常只对故意歪曲法律的
情形兴起不公平的挞伐，而不是责难一个竭尽所能完成责任、
但对法律怀有善意误解的法院。同时还有一个比较麻烦的问
题是上级法院的判决在法律界人士心目中，它的法律基础未
必允当，而且，在某些制度下，即使是最高法院最后也可以
因为法律上的错误而推翻自己从前的判决。