法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第15章

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且应该被人遵从？它要求我们的行为和世人接受的道德与文
明标准究竟冲突到什么地步？
　　　　　　这些问题在纳粹政府被推翻以后的德国，变得十分尖锐。

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法律的理念　　＇英＇丹尼斯*罗伊德

审判纳粹头目的纽伦堡国际法庭以及以色列对纳粹分子所作
的审判，都必须考虑到这些人的地位，他们被认为应该为集
中营内有计划的屠杀负责，但这些屠杀却是依据他们本国的
法律而实施。是不是有一种层次更高的法律，使这种行为具
有可罚性，不论被告所效忠的国家究竟命令他们去做什么？很
明显的，自然法可以提供途径，使我们摆脱这个难题。可是
由于人们不愿意把实际的判决建立在这样一个含混的基础
上，使得这种审判必须去寻求比较坚实的法律根据。因此纽
伦堡审判就被当作国际习惯法的一项重大发展。自然法理论
中关于法律的历史基础无疑地使这项发展在政治家、法学家
和一般见多识广的人士心目中，颇受尊重。同样地，以色列
的审判，根据的也是一项事后通过、可以溯及既往的以色列
法律，不过其中有许多规定，譬如关于“违反人性的犯罪”，
显然有着自然法的性质。
　　　　　　德意志联邦共和国在处理过去纳粹政府所定法律在纳粹
统治时期各种状况下的效力问题时，颇费周章。举例来说，
一名被告是否可以仰仗一种显然违反道德的法律作为他严重
伤害他人的合法理由？这种情形，不乏例证。有对夫妇，其中
一方向盖世太保检举对方私下有反纳粹思想；我们能不能认
为，检举人是在纳粹法律的强迫下才这样做，因此可以构成
抗辩？有些德国法院，在解决这些
　　　　　　案件的时候，显然有采行自然法的倾向，虽然他们通常
都避免这样而用其他的解决方法，例如以不利被告的角度解
释纳粹的法律。
　　　　　　我们必须记住，在　19　世纪，自然法正值低潮的时候，产
生了一种它的代用品—“深信人类在道德与物质__。　　卜都在进
步”的思想，认为经由文明的缔建而带来的福扯正不断地被
加强，而且将在人类中逐渐扩张。因此，不论人类的法律是
否基于自然法，至少在实用的范围内，它被认为是在实现人

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类社会生活中较高的理想。不可否认，我们已经听到了许多
不同的意见，譬如尼采，他怀疑整个传统道德，希望把它们
转化成对超人的崇拜；或是，相反的，托尔斯泰主义的信徒否
认一切法律与政府，而崇尚他们个人想象中的原始基督教义
中的责任。这一些，以及其他相类似的思想，就是新的非理
性主义的征兆，它开始侵蚀人类社会的每一方面，作为　18　世
纪理性与科学经验主义的一种反动。凡是读过托马斯曼在　19
26　年出版的著名小说《魔山》（　　　　　　　　　　　　　　　The　　　Magic　　　　Mountain）的人，
必能记得理性与非理性两种力量是怎样地互相抗衡，结果又
是怎样地不得要领。可是，不论是自然法或实证主义，都以
不同的方式感染了对理性主义的信仰，毫无疑问，这是　19　世
纪“自然法的理性主义”能够十分顺利地转变为“相信法律
在促使人类进步”（当时它被广泛地这样认为）的原因。也就是
在这个世纪，随着非理性意识—如纳粹思想与法西斯主义　06
一一一的蓬勃发展，对自然法的合理信仰感到有重新为自己
辩护的必要，虽然为了这个缘故，它选择了实证主义当作它
的主要对手，但实证主义，如同我们所见，却和它一样建立
在理性主义的假设上。不过自然法对实证主义的反击并非完
全不合逻辑，因为在历史上，实证主义一直是破坏自然法权
威性的一种重要力量。
自然法与现代世界的关联
　　　　　　今天不论我们用什么理由赞成或反对自然法，都必须暂
缓片刻，直到我们有机会审察实证主义思想在法学理论中的
背景与现状。不过仍待澄清的问题是，自然法理论对当今世
上的法律问题与道德问题究竟作了些什么贡献？它是否像许
多人所认为的，对今天国内、国际甚至外太空中许多影响人
类的尖锐冲突有特殊的关联。
　　　　　　我们已经指出，《人权法案》（Bill　　　　　　　　　　　　　of　　Human　　　　　Rights）得以
并人美国的成文宪法，是自然法观念最丰硕的成果之一，它

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不仅使这种权利具有特定的内容，同时也使它获得法律的承
认。毫无疑问，这个法案的萌芽，得力于自然法的地方很多，
而且不论是在美国或其他地方，自然法经常被用来解释有关
自然权利的各种内容。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　07　　同样的，一旦某种价值系统为人接受，
并被适当地并人宪法中特定的条文时，司法当局就必须解释
这些法条，一如对任何其他法律一样，不过不可否认的是，
他们在做这项工作时，或许会在可能的范围内维持最开放的
态度，充分考虑到宪法的精神而不斤斤拘泥于它的文字。我
们很难想象，这种解释，怎么能由参考一种内容含混并有争
执的高层次法律，而获得实际的帮助，它的存在与否还有疑
问，而它的内容不是已经正确地载于法典（这样一来它们就不
再有任何关联），就是被不正确地向人揭示（倘若如此，它们就
同样无关）。因为法官的工作，只是解释实际的宪法，而不是
阐扬他们心目中认为（或不认为）导致这种宪法的高层次法律。
　　　　　　除了宪法保障的权利之外，自然法还有许多其他的主张。
某些提倡这种思想的人一心想把法律规定的每一种救济方法
都归因于“合理”、“公平”、“正当”或“某一件事是否出于
善意”等立足于自然法的种种观念。但是，我们没有理由认
为何以一个必须包融这些观念的法律制度，即使没有提到“高
层次的法律超乎世间的法律并拘束全人类”的遥远观念，在
使用它们（译按：指“合理”、“公平”、“正当”、“善意”）时，
除了表明社会中某些流行的规范之外，还会有其他含意。确
实，有些案例中法律制度可能会适用“自然的正义”。譬如，
英国的法律可以撤销本国裁判机关（像是工会、俱乐部以及专
门职业协会，当他们开除一名会员时）的决定，倘若它们的决
定违反了自然的正义；或基于同一理由，拒绝执行外国的判决。
但是，这种措施的真正用意，不过表示它们必须与英国法律
（指建立英国行为规范的法律）认为重要的某些标准一致。因此
当一位会员被他的俱乐部或工会开除的时候，举行公平的听

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证会确实有其必要　08　，同时外国制作的判决，倘若有错误，
或是没有适当地通知被告，就不应被承认。09　这些规定，并不
一定要先假设有一种较高的法律存在，来说明英国法律所持
的态度，或为它作任何辩解。英国法律大可以决定它本身对
正义的看法，而且它实际上也在这样做。
　　　　　　那么，介乎道德与法律之间，造成这么许多困惑、争议
和纷扰的严肃问题，究竟是些什么？法律有义务为人类生活中
的困难寻求解决之道—举例来说：安乐死、自杀与堕胎—不是
禁止就是允许，不论附有条件或不附条件。同样，法律应该
实施或禁止死刑也造成了尖锐的道德争执。这些都是特别困
难而且微妙的道德问题，给每一个法律体系带来严重的压力，
而且不论赞成或反对这些行动，都可以举出许多道德上、社
会上、实际上以及法律上的理由。不管怎样，在这种争执中，
乞灵于一种存在与否，以及内容如何都没有定论的高阶层道
德或自然法是否真有助益，实在令人怀疑。譬如，谁能断言
自然法确实禁止或不禁止堕胎和死刑？当然，如果全人类都接
受某一权威团体，作为这种法律的解释者或说明人，好比天
主教会，那么这些问题都有现成的答案，可是也许仍然会有
人指出，这种解决办法只是用一种立法系统来取代另一种。
不过，自从宗教改革运动以后，这种情形发生的概率似乎已
很小，尤其是今天的世界，这种事情益发显得不可能。
　　　　　　如果我们回到国际社会，我们是否可以说，由于相互冲
突的法律体系与彼此竞争的国家，各自维护一己的需要与主
张，唯有靠大家承认某些较高系统的正义才能圆满铲除矛盾
的根源？对于这类系统的需求，从没有比今天这个被不同的地
域、集团及意识形态分割得支离破碎的世界更觉迫切。何况，
近来我们对外太空的侵人，以及最近的未来中可能实现的星
际旅行，使人类对于以合理方式发展成一个国际社会并建立
合乎自由、公平与人类幸福的行动规范，觉得极其需要。但

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是，说明这些问题的存在，并不表示有任何现成的答案，就
像某些自然法学者所想的一样，可以轻易获致。国际法与许
多国家的法律制度比较，目前还处于相当原始的阶段，但它
确实是以缓慢而琐碎的方法，通过各种不同的途径来寻求这
些问题的解决。这些途径包括发展既存的法律（譬如，传统法
律有关海洋自由的原则，或许经过少许修正，即可引用到外
太空）；以及缔结国际公约和设置国际机构，如联合国及国际常
设法庭等，来创制多数—若非全部—文明国家共守的法律。
当今的各项法规，尽管不甚完备，在发展过程中却有一大部
分归功于对合理而普遍自然法的信仰。不过，我们很难明白，
环绕国际社会的各种问题怎能因为参考一种包融高层次正义
秩序的暖昧系统而获得实际上的助益，这种正义的确实内容
既不能印证，又不能靠人为的力量替它作权威性的解释。譬
如，它怎么能帮助我们证明自然法主张外太空应该自由开放？
这不仅是因为它缺乏像特定法律那样详细的规定，以致没有
什么意义，而特定的法律又很难证明是出于自然法的原则；同
时也因为：即使是一种很空泛的主张，除非世界上的强国基于
各自的利益认为方便并且值得，否则要使他们接受，也很难
想象。因此自然法若要在国际间扮演有力的角色，就和在国
内扮演要角一样令人怀疑。
　　　　　　或许，要测验自然法在解决道德与法律冲突方面有无效
用最后的方法，是在社会的一部分人对另一部分人施行恐怖
或高压统治的时候。这种情形曾经出现在近代纳粹治理下的
德国，或是种族隔离时期的南非。在这种例子中，经常有人
认为，唯有