法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第11章

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罪。
　　　　　10　这类抗辩所以会发生，是因为犯罪责任中含有心理因素
（就是犯罪心理）而否定这种心理因素的外在情况可以免除被
告的法律责任。这项原则也有例外—譬如，有些犯罪，行为
人要对安全负责，不论他的心理状态如何—不过，一般来说
这仅仅适用于比较少的案例。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　11　英国上议院曾经所作的一项判
决中　12　出人意料地，甚至承认最严重的谋杀罪也有这类例外，
它主张，一个人对于死者所施的行为，只要是任何合理的人
都可以了解它会对死者造成严重的伤害，就可以构成谋杀，
被告实际的心理状态，是否能预见死者所受的伤害并不重要。
这项判决因为蔑视证明特定人犯个别责任的需要，不论在英
国或在海外都受到严厉的批评。
　　　　　　道德影响法律责任的第三种方式发生在决定刑罚时。关

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于这一点，有人争辩说：只要除去“对犯罪有道德责任”的观
念，那么一种比（譬如目前）斤斤估量道德恶性程度中不可计算
因素更为合理的量刑方法就可以产生。这固然是很有吸引力
的意见13，却可能招致另外一种反驳，那就是：它忽略了（可能
—如我们所知—被道德学家过分强调，但无论如何在法律制
度的功能中十分重要的）一项因素，法律为了确保其权威，必
须获得社会上道德信念的支持。14　而且，我们很难想像，道德
责任的观念，怎样能从“对于被控罪名的法律恶性”问题中
去除而不致损害对犯罪所负心理责任的整个基础，或不必代
以另一项问题：被告是否实施了该种行为，倘若实施了，最好
的解决方法是什么？不论如何，目前人类社会所处的阶段，邃
然变更以道德为基础的刑法似乎不会被整个社会所了解，也
不会和一般人观念中的正义感相符合，而这种正义感正是法
律能有效运行的最大原因。
　　　　　　或许最后会有一种折衷的意见产生，就是对实际的犯罪
行为保留“恶性”与“责任”的概念，但在斟酌刑罚时却不
予考虑。这样一来，法院就可以避免从事—即使可能也容易
招人垢病—决定道德责任程度的问题，而偏向于考虑“处罚”
对特定受刑人可能发生的效果，包括参酌可以收集到的心理
证据，以及他可能由处罚行为获得的益处。不过我们不能就
此认为，这种方法会无可避免地把无法由刑罚获得益处的人
犯一一释放。因为法院也必须考虑到—如同他们今日所做的
一样—公众的保护问题，假如由被告的情况来看，他的释放
会对公众引起严重的危害，那么如现行制度一样，法院就有
权利也有义务将他留置。这名人犯最后能否获释，必须看他
的情形是否已经不再对公众构成危险，这和今天法律上犯罪
狂的地位相似。
　　　　　　假如这种量刑办法获得采用，并经证实可以成功地发挥
效能而不致使公共利益遭到比现行制度下更大的危害，那么

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它很可能发生教导作用，使民众逐渐适应一种新的思想，相
信整个刑法都可以转化为对特定犯罪事实，以及对被告的社
会、心理与其他背景的查究，完全不必使用“责任”这个观
念。果真如此，那么，就像巴巴拉·伍顿所说　15，责任一词，
可以让它慢慢消逝。甚至在一些前进的社会民主制度中，特
别是在斯堪地那维亚一带，已经逐渐有向这一方面演进的迹
象。不过我们必须承认，这种思想仍然基于若干未经证实的
假设，例如，现代心理学的研究对矫治罪犯或不能适应社会
的个人能有实质上的助益等等。对大多数人而言，铲除或减
少个人道德责任感可能导致的危险，比现存制度的缺点要大
得多。
道德法与实证法的冲突
　　　　　　从上面的讨论中，我们得到一个印象；法律与道德是以高
度复杂的方式互相牵连，彼此影响。而且在特定环境中法律
与道德赋予我们的义务可能极端不同。我们已经看到对于这
种可能存在的歧异，有三种主要的态度可供采择，此地不妨
扼要复述一下。
　　　　　　第一，有人可能会主张，法律与道德必须一致，不是因
为道德规范决定了人类法律的内涵，如希伯来人或喀尔文教
派的神权政治；就是相反地因为道德本身是由法律所规定。前
一种选择导致的结论是：只有道德法是有效的，与道德法不符
的任何规定都不能正当地看作有束缚力的法律。后一种选择，
出自许多哲学家的提倡。譬如，霍布斯就认为，道德真正的
意义不过是守法而已，因此所谓“不公正的法律”是用语上
的一种矛盾。同时，主张国家在道德上的地位较个人为高的
黑格尔，也在他的神秘学说中承认，个人除了服从国家的法
律之外，不能主张更高的权利，他只是他所隶属国家中一个
微不足道的部分。
　　　　　　第二种态度承认人为的立法与道德法各有自己的范畴，

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但道德法的层次较高，因此成为“纯粹人为法律”效力的一
种试金石。如有抵触必须解决，至少在诉诸最后手段的时候，
应该支持道德法，不论这种解决办法导致的后果多么不同。
比如说，有人或许主张，在这类冲突的情况下，人类的法律
当然无效，从而百姓必须守法的道德义务也就因此免除。在
另一方面，或许有人会说，这是必须留待上帝和不公正的统
治者去解决的问题，可是百姓的义务仍然是单纯的服从而已。
显然，在不同的时代，可能还有许多其他的意见被人提出，
而且多少具备了一些逻辑与权威。但一般来说，关于这两种
法律的理论，从古希腊到如今，已经在西方法理学中受到反
复的讨论，主要是以“属于自然的法律”（law　　　　　　　　　　　　　　　　　of　　nature）或“自
然法”（natural　　　law）的观点，它被认为包含着层次较高的规范，
不论是上帝的指示或世间的自然规则。这项学说，在许多不
同的时代，特别是今天，被用来和人类“自然权利”的观念
连结在一起，在美国与法国革命后的民主思想中扮演了极为
重要的角色。
　　　　　　第三，有一种看法认为法律和道德在各自领域中都是绝
对自主的，因此除非是在自己的领域内，否则没有一个可以
用来解决效力的问题。这种理论，目前一般被称为“法律实
证主义”（　　　legal　　　positivism）。它坚信法律上各种规定的效力，
可以只根据法律规范来决定，正如道德的效力，一定要援引
与道德系统有关，而且是必要、恰当的规范才能确定。支持
这类观点的人，通常以实际的眼光来看道德法，认为它立足
所在的基础是功利、权宜、传统或社会习俗等一类的原则。
对他们来说，这两者之间的任何冲突，都不致影响人为法律
的效力，或改变法律上服从的义务，虽然它会引起一项道德
问题，就是这种法律是否应该修改？在某些极端的例子里，法
律与道德责任之间冲突的解决或许要根据个人良心的指引以
及他抗拒这种被他认为与道德上“正当”及“公平”相悖法

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律的勇气。
　　　　　　　　在其次的两章里面，我们计划详细考察关于自然法与法
律实证主义这两种相反的理论，包括它们的背景及牵连关系。
至于法律与道德共同性的问题，则留到以后在黑格尔哲学中
再作讨论，因为它是这种理论在近代能够引人注意的主要形
式。
　　　　　【注释】
　　　　01。　　见第四章
　　　　02。　这种看法，当然并没有被4、5　世纪的雅典全部接受。因此在Sophocles　所著的Ant
　　　　　　　　igone。中就承认一种高于人为立法的法律存在，但是这两者间的冲突，除了看作人
　　　　　　　　生中悲剧的象征外，实在无法解决。
　　　　03。　这与当代若干学者所倡“不服从法律的义务”（obligation　　　to　　　　　　　disobey　　thelaw）大不相
　　　　　　　　　同，他们认为百姓的抗命是正当的。Walzer，Obligations（1970）。
　　　　04。　　大法官帕克在有关新闻记者能否拒绝泄露消息来源的案件中提出的问题，由这个观
　　　　　　　　　点来看似乎过分武断。“假如你像任何公民一样以普通的方法尽自己的义务，”帕克
　　　　　　　　　质问，“并把国家的利益置于其他诸李之上，你怎能说，这是你的耻辱？”
　　　　05。　Patrick　　　Devlin；　　The　　Enforcemeat　　of　　Morals（1959）；H。L。A。Hart；Law；Liberty　　and　　Mor
　　　　　　　　als（1963）。
　　　　06。　　现行的The　　　　Divorce　　Reform　　　Act，1969，已把离婚惟一的原因归答于婚姻发生了无
　　　　　　　　　可弥补的裂痕，但是法院一定要确证那项情况与过去法律中规定的“婚姻犯罪”相
　　　　　　　　似，或是双方经过同意已经分居了两年，或是未经同意但已分居了五年，才认为合
　　　　　　　　　乎离婚条件。Freeman（1971）C。L。P。178，191。
　　　　07。　Gollins　　　v。　　Gollins（1964），A。C。644。
　　　　08。　　Show　　　v。Director　　of　　the　　Public　　Prosecutions（1962）；A。C。220。；Knuller　　v。D。P。P。（1972）2
　　　　　　　　ALL　　　E。R。898。
　　　　09。　Barbarn　　　Wootton；Diminished　　　　Responished；Law　　　Quarterly　　Review；　　vol。76（1960）；p。22
　　　　　　　　4；M。Ancel；Social　　　　Defence；Law　　　Quarterly　　Review；vol。78（1962）；p。491。
　　　　10。　　1957　年的　Homicide　　首先将“限制责任”（Diminished　　　　　　　　ResPonsibility）的抗辩引进英
　　　　　　　　　国，根据这个理由，精神异常但心神尚未完全丧失的被告在判决时可能由谋杀罪变
　　　　　　　　　为过失杀人。
　　　　11。　　Sweet　　　v。Parsley（1970）A。C。132。
　　　　12。　Director　　　of　　Public　　Prosecutions　　v。Smith（1961）A。C。290。1967　年的　Criminal　　Justice　　A
　　　　　　　　ct　　已经修正，准许以被告实际的“意图”或“预见”作为证据。Hyam　　　　　　　　　　　　　　v。D。P。P。（197
　　　　　　　　4）2　　　All。E。　　　R。41。
　　　　13。　　它的起源，也许部分出自对人类行为的决定论，另一部分则是因为精神健康或精神
　　　　　　　　疾病很难赋予科学而客观的定义。
　　　　14。　H。L。A。Hart；Punishment　　　　　and　　the　　Elimination　　of　　Responsibility（1962）；The　　Morality　　o
　　　　　　　　f　　The　　Criminal　　Law（1965）
　　　　15。　Law　　　　Quarterly　　　Review；vol。76（1960）；p。239。

第四章　自然法与自然权利
　　　　　　　　关于法律可分两类的概念—一种纯粹建立在人为的权威