行政法与行政诉讼法讲义-第16章
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志的处分权。根据传统的大陆法系传统的行政行为学说，行政机关同
义务人的和解行为，是处分公共意志的表现。长期以来，我国多数学
者也认为：行政机关是公权力的代表，其自行实施强制行为或者申请
法院予以强制，目的在于迫使相对人履行行政义务或达到与履行义务
相同的状态。对于行政机关而言，此种权力的行使既是其权利也是其
义务。因此，行政机关必须依法行使强制执行权，不得处置或放弃，
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否则就意味着失职，为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体
间权利义务关系，双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体
和诉讼权利的民事执行制度是不同的。在行政强制执行过程中不允许
进行和解。还有人认为，我国《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人
民法院审理行政案件，不适用调解。”这一原则理应在行政机关申请
法院强制执行的案件中得到贯彻执行。如果法院在办理非诉行政强制
执行案件过程中，允许双方当事人和解，就会与诉讼中不适用调解的
原则相矛盾。
但是，持相反意见学者的观点为：学理和立法上的这种局面，
并不能否定和解模式的合理性。传统学说主张行政行为的不可处分
性，是以该行为的羁束性为前提的。因此，只要法律、法规赋予行政
主体一定范围的行政裁量权，“行政相对人应当履行的义务”就存在
变动的可能性，就应该可以和解。承认行政主体与行政相对人在不违
背法律、法规的前提下，对执行行为有一定的处分权，允许其进行妥
协，不论对提高行政效率、有效实现行政强制执行目的来说，还是就
推进行政民主化的发展而言，都将起到相当积极的作用。“实际上权
力很少使用强制方法，害怕惩罚在强迫服从权力的过程中起很小的作
用。”从实践来看，1999 年，法院受理了356117 件非诉行政执行案
件，最终裁定强制执行占的比率很低，仅为 12。25％；相反，自动履
行和执行和解则占 73。98％，其中执行和解的案件有 20221 件，占
5。68％。
当然，执行和解并不意味着行政机关没有法定理由地撤销自己
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的决定，而是在其自由裁量范围之内考虑减轻被执行人的义务。
二、即时强制
1．概念
在紧急情况下，行政机关直接基于法律、法规的规定，对行政
相对人的人身、财产等予以强制的措施。
（1）即时强制的主体只能是行政机关；
（2）即时强制是行政机关直接依法采取的强制措施，第一，不
必以行政决定的作出为前提，第二，不必以不履行义务为前提。
2．种类
（1）对人身、自由的强制
治安管理领域的强制约束、盘问、检查；海关采取的强制扣留、
强制搜查；卫生防疫领域的强制隔离、强制治疗
（2）对财产的强制
查封、扣押、冻结
（3）对住宅、营业场所等的强制
强制检查、搜查
3．程序
即时强制的程序目前没有统一规定，不过，似乎应该考虑以下
最低限度的要求：
（1）表明身份
（2）说明理由和依据
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（3）听取申辩
当然，在某些特殊情况下，比如对醉酒者的强制约束，也不遵
循这些程序。
三、行政调查中的强制
1．概念
行政主体在进行调查活动中因行政相对人拒绝合作而采取的强
制收集信息的措施。
2．手段
（1）即时强制
行政调查中的强制有些是即时强制，如现场盘问、检查。即时
强制一般当场作出，不由相对人是否同意。
（2）强制执行
行政调查中的强制有些不能是即时强制，比如，行政机关为调
查之目的而要求行政相对人在某个期限内提供有关信息，这可以理解
为一种行政命令。若相对人拒不合作，行政机关可以采取多种方式（比
如执行罚或者直接强制），强制收集信息。
审计法第32 条，审计机关有根据认为被审计单位可能转移、隐
匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支
或者财务收支有关的资料的，有权采取取证措施；必要时，经审计机
关负责人批准，有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支
或者财务收支有关的账册资料。
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行政调查中的强制执行一般以行政相对人拒绝合作为前提。行
政调查本身和行政处罚、即时强制一样，都是具有强制色彩的行政行
为，但不能由此认为要求相对人到行政机关那里提交有关材料的命令
就是行政强制，就如同不能认为行政处罚是行政强制一样。相对人接
到命令后主动履行，就不存在强制的问题。
第五节 行政许可
一、行政许可的概念
1．基本界定
行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，
依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。
2．涵义
（1）内容是国家法律一般禁止或限制的活动或行为
（2）是要式行政行为 （核发或拒绝都应当以书面形式）
（3）是依申请的行政行为
二、行政许可的性质：禁制还是解禁？
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行政许可 （审批）是对行政相对人权利的禁制，还是对行政相
对人的解禁？
1．两种观点
（1）禁制说
市场活动或者社会活动主体，在其原本意义上是自由的，可以根
据自己的意志从事各种经济、社会活动。在法律上的体现就是私法的
意思自治。
而行政许可实际上就是国家对这些活动的自由施加了限制，是对
私人活动领域的干预，私人本来可以自由从事的活动、实施的行为，
都要得到国家的代表——行政机关的允许。在法律上的体现就是公法
对私法领域的介入，就是私法公法化的现象。
（2）解禁说
市场活动或者社会活动主体，的确有其自由活动的空间，但自由
不是绝对的，即便在自由资本主义时期，自由也要受到“不得侵犯他
人同等自由”的律令的限制。随着经济发展，社会连带性日益增强，
自由受到的限制也就越来越多。这些限制在法律上的体现有很多，既
有国家法律明确规定契约缔结、履行需要遵循的规则，而不完全是意
思自治，也有国家法律授权行政机关加强对传统私法领域的监督和规
制。但是，国家并非是无限干预，只要经济、社会活动主体符合某些
条件，行政机关应其请求就可以以行政许可的方式给其解禁。所以，
行政许可在本质上是行政机关依法解除禁制，恢复行政相对人的自
由。
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2．评价
（1）两种说法都是对经验事实的观察，只是二者观察的视角不
同，从不同的窗口看到了不同的风景。前者对行政许可制度进行发生
学意义上的考究，认为许可制度之存在即象征着国家施加了禁制。理
解这一象征意义，就能对许可制度保持一种警惕，就应该对现行的行
政许可制度进行拷问：哪些许可是必要的、哪些又是不必要的？后者
是对行政许可作为一种行政行为的性质的认定，它是行政机关根据法
律进行审查，对符合法定条件的主体解除法律上的一般禁制。强调这
一意义，就要求行政机关必须依法实施行政许可方面的职能，不得随
意禁止。
（2）两种说法实际上表明行政许可制度两个层面上的内涵，表
明对待行政许可制度应该同时秉持两种态度：一个是要坚持对行政许
可进行必要性的论证，无论是在设立时还是在已经设立之后，这也是
当前改革行政审批制度的一个思路；另一个是要坚持对既有的、必要
的行政许可进行规范，从实体条件、程序条件方面保证行政机关合法、
合理地解除禁制，授予行政相对人从事某种活动的权利或者资格。
三、政府或市场——行政许可的两难处境
节目漫画
*盒饭快餐 （市场需求） *盒饭中的苍蝇 （卫生管制）
*举报电话问题 （政府管制无能） *80 多家有证经营（谁有
权获许可）
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（1）市场机制无法解决或难以有效解决的问题需要政府管制
如社会生产、经营规模的适当控制；
自然环境的保护；
公民生命、健康、财产等权益的保障
（2）政府管制无法自在解决的缺陷
政府管制与官僚组织的膨胀；
预算的扩增、财政困难；
官僚主义；
权钱交易，直接或间接掌握某种公权力的组织或个人，利用资
源分配的机会，以手中的权力为自己或者机构谋取私利。
四、行政许可制度的主要内容
1．“许可”的定义
尤其涉及许可与登记的关系 （区别）
较为容易理解的非许可性质的登记：税务登记、户口登记等。
可是，婚姻登记和房屋买卖登记等究竟是登记还是许可。
登记实际上是行政机关的一种确认行为，是对行政相对人法律
地位、法律关系或者有关法律事实的权威宣告。登记与许可最为显著
的不同在于：前者的基础不是法律的一般禁止，其目的也不是为了解
除禁止，而是以国家权威宣布行政相对人权利义务或者事实的有效
性，从而预防或者解决可能出现的纠纷。比如，房屋买卖登记的目的
不是行政机关允许当事人买卖房屋，而是公示房屋买卖以后所有权的
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效力。不进行登记，并不意味着房屋买卖行为（即合同）本身无效，
而是意味着在不登记的情况下，卖方若把房屋抵押给银行，买方即便
已经入住，也无法主张可以对抗银行的所�
