强掳·诉讼·和解-第9章
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受益者，也能有信托法理，对不特定或未存在的受益者，也能有信托行为。受益者的权利由于信托行为才无条件成立。若采用以上的理论结构，就可能通过１１名原告和鹿岛公司在诉讼上的和解，而且可能从法律上解决全体受害者（包括原告）的问题，其条件与原告相同。能否顺利实行信托，关键是受托者。受托者的确定是能否将按照信托法理构成的和解加以具体化的前提。而符合本案目的信托设定，必须要有一个具有法人资格、非营利性的群众团体作为受托者。考虑在中国国内开展基金事业、调查、确认受害者的需要，它必须具备一定的组织能力和资源。从５０年代送还遇难中国人遗骨运动的历史因素来看，我确信作为受托者的中方团体，惟有中国红十字会具备了所有条件。
于是，在９月１０日接受了法院正式提出的职权和解劝告之后，９月２１日，通过中国驻日本大使馆致函中国红十字会。
无论驻日使馆还是北京的中国红十字会都无疑对笔者的突然请求感到困惑。而笔者自己也没有任何把握，只是确信非它莫属，我通过大使馆详细报告了到职权劝告和解为止的全部经过，仔细地说明了预想的和解的内容（只是原告头脑里的东西）。９月２７日，我们将向大使馆说明的和解内容作为原告的“和解条款方案”提交给了法院。此和解条款是根据８月１１日至１３日在北京开会讨论的内容加以整理的，已明确地使用了适用信托法理的理论构成。但并未确定受托者，只写了“利害关系人”（从中国具有法人资格的公共性团体中挑选，当时正在交涉中，正式提出是９月３０日）。总之，到此为止，法院有意用和解方式解决诉讼，并要求双方为此而努力，却没有更大的进展，好似在唱独脚戏。因为首先中国红十字会是否同意作为受托者，其次更为基本的是重要机构——法院对原告的和解方案做何反映，均心中无数。向在日华侨中有影响力的人士委婉地听取意见时，他们回答道，尽管花冈事件的知名度很高，但是像中国红十字会这样的组织不可能参加个别的诉讼案。法院看了原告的和解条款方案后，不出所料，其反应极其积极和肯定。总算有了回答，剩下的就是中国红十字会的态度。驻日使馆通过外交部向北京的红十字会总会转交了笔者的请求函，对此各部门正在研究。１０月２２日，驻日使馆通知我们，中国红十字会对原告代理人的努力表示敬意，同时正在以向前看的姿态研究请求函，希望尽快在北京进行具体的协商。于是，我们赶忙在１１月上旬亲赴北京，同中国红十字会直接进行协商。就达成和解后基金的管理方法也进行了对话，这次谈判给我们的印象是，中国红十字会将迅速决定其态度。从北京回国以后，一直等待着红十字会答复。１１月１５日和１２月６日分别是第三次和第四次的和解谈判日，我们期待最迟在第三次和解谈判日之前能得到红十字会的正式决定，从和解谈判的进程出发，我们也强烈要求红十字会这样做。但是到了１２月，仍只收到“研究中”的中文传真。我们能够推测到，关于红十字会参加日本国内法院的诉讼，中国各部门正慎重地研究采取这个前所未有的措施会带来哪些影响。然而，它关系到和解谈判的进程，假如不能克服这个障碍，旨在解决全体受难者问题的和解条款无法具体化。这样，被告方从容起来，而原告方则是面临进退两难的关头。１９９９年最后一次和解谈判日定于１２月１７日，在这之前，红十字会还没有做出正式决定，那么别说必须变更受托者，就连和解的法律理论的结构都不得不重新考虑。我们一面忙于每天的日常事务，一面通过所有渠道不断地祈求不要失去良机，它应成为解决历史事件的第一步。此时，连律师团内部也产生了动摇，但除了不慌不忙耐心等待外别无办法。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识和解谈判的经过（2）
１２月１６日，即第五次和解谈判日的前一天，驻日使馆通知我们，马上会见负责人，传达红十字会参加和解程序的正式决定。事务所也收到了印有红十字会公章的公文。当晚，时事通讯社发布了题为“中国红十字会也将参加花冈事件的和解谈判”的消息稿。在第二天１２月１７日的和解谈判日，对于红十字会决定参加，鹿岛公司表现出惊慌失措，使谈判没有取得实质性进展。红十字会的参加表明，原告方的和解方案从写在一张纸上的理念向具体化迈出了坚实的一步。事态的重大，证明鹿岛公司方的反驳是不能成立的。为此，法院好像增强了实现和解的信心，一进入２０００年就向鹿岛公司提出要求，即除了代理人之外，该公司的负责人需出席和解谈判。
３． 法院提出和解劝告书（２０００年４月２１日）
法院在２０００年２月２３日召开的第八次和解谈判中，向鹿岛公司负责人，就法院的和解意图、宗旨作了发言，要点如下（根据笔者的笔记归纳）：
“关于花冈事件，１９９０年的《共同声明》确认了争取问题早日解决的目标。但已经过了约１０年，问题得不到解决以至发展到起诉，法院接受了诉讼，并认为现在积极进行调解是法院的责职。《共同声明》确认应由双方协商，努力解决问题是一个出发点，因为它确认了通过诚实的协商来解决问题。也就是说，必须进行实质性的协商，而决不是形式上的协商，或单纯增加会谈次数。法院准备提供会谈的场所以便进行实质性的协商。
一审判决驳回了原告方的一切诉求，原告方在上诉的基础上，重复提出主张，并为此举证说明，证明值得吸取的意见有几处，至于结论如何，现阶段还不清楚，但至少采取和解程序足以解决这个问题，进而打开僵局。最近，关于处理战后问题，备受关注，积极地解决方式正成为世界的潮流和方向，在这种时候，鹿岛公司率先解决问题对提高企业形象是有利的。今后无论在政治上还是经济上，中日友好肯定是越来越重要的问题。
法院认为现在是抛弃老观念、别揭旧伤疤、积极考虑解决问题的时期，鉴于以上的观点和意图，以职权劝告和解。”
在此，法院坦率地阐明了对和解的观点，却没有涉及具体的和解内容，可以说这是以后法院发表所感之原型。另外，法院还严厉地批评了鹿岛公司的态度——没有兑现《共同声明》中“早日解决”之诺言。同时，告诫它不要心安理得地依赖一审的判决。
但是，法院的这个坦率又严厉的意见并没有马上推动鹿岛公司。３月３１日的第９次和解谈判日，鹿岛公司对法院陈述的意见做何反应，受人关注。但它带来的回答只是将过去出资的１亿日元增加为１．５亿日元（１亿日元是鹿岛公司于１９９９年１１月１日对原告和解条款方案中第一条意见的答复，即“作为负担参加慰灵祭的费用，修补改建慰灵碑的费用拟筹资１亿日元”）。很明显，这是向法院的积极性泼冷水，我们再次体会到鹿岛公司态度的顽固。同时，也感到它的用心是等待法院人事变动从而变更和解的法律构成。此时，连法院也都感到很难办。原告方则迫切要求法院揭示和解方案。对此，３名法官反复地进行慎重的会议后，明确表示下次谈判时一定要做出判断，是停止和解还是提出法院的和解方案，并指定４月２１日为第１０次和解谈判日。由法院说出“停止和解”还是第一次，可以说法院已经认定双方当事人难以相互让步才如此判断的。此时和解谈判面临着一场考验。
而原告方的代理人丝毫没有减弱攻势，向法院反复提出要求，希望法院用书面提供其设想的和解方案。所以坚持要用书面形式，是因为考虑到鹿岛公司的内部情况，向管理人员正确传达法院的想法是绝对必要的（在日本大企业中，鹿岛公司是管理人员特多的公司之一）。下面将引用一部份笔者的摘记——已于４月１４日向法院提出。
“表面上采取服从职权和解的态度，实际上确是一点一点地变得暖昧。鹿岛公司的这种做法酷似１９９０年７月５日《共同声明》发表后该公司所持的态度。对和解程序的这种态度是极其短视的，与其说是为了维护社会正义，真正保护被告公司的将来利益，还不如说是为了不想失去从一审判决中得到的利益。
本来，通常的方法应该是先决定目标，引导当事人互相让步，找到共同点，在这基础上达成和解。但是，若出现这样的场合，当事人虽然理解了用和解方法解决问题的必要性，却拘泥于感情上的纠葛和过去的恩恩怨怨，使和解谈判始终在讨价还价，而达不成协议。可以考虑由法院统揽一切，为解决案件，提示和解方案（参照民事调停法１７条）。直到现在，处理社会问题的案件，法院一直是果断地采用这种方法来解决悬案的（例如药害艾滋病事件、道路公害诉讼案等）。既然审判是解决纠纷的最后依据，期待法院发挥这样的作用。假如这个用和解方法来解决以实现真正的正义的机会，仅仅因为代理人之间进行讨价还价而白白的流失，那么，我们担心这将违背国内外各界对本案所寄予的期望，甚至对日本司法失去信任。
在当天的呈报书中，原告方代理人向法院提出以下３点请求：
屹关于和解条款应包括的金额，双方还存在着差距。希望法院从历史、社会等方面来考察一下，在此基础上，大胆提示一个能向世人说明的和解方案。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识和解谈判的经过（3）
亿当事人双方都愿意诚恳地研究法院根据职权提示的和解方案。
役为了便于当事人更好地研究，希望用书面提示和解方案。”
同一天，原告代理人还会见了主管法官，当面又提出了６点口头要求。根据备忘录，将其中第４点摘记如下：
“许多人关注这次和解的趋势，因为这个公司的关系，用通常的方法很可能会一笔勾销。代理人长期同鹿岛公司打交道，深深地感到处事必须大胆，甚至可以过于大胆。就是必须采取破冰的方法，而不是化冰的方法。１９９０年７月，正是这种大胆的做法触动了该公司的最高领导。即使如此，现在回想起来仍感到不够彻底，以至感到当时能一气呵成就好了。
到了这地步，代理人的说明能让人相信吗？和鹿岛公司的交涉从１９８６年直到１９９５年３月，要求法院审判也已经过了约５年。但仍打算像以往那样诚实地坚持下去。”
读者看了以上的那种重复的文章，也许会留下一个印象——为什么同样的内容要重复多少次？可是，实际上诉讼活动就是如此。遗憾的是我们对鹿岛公司方提出的意见和要求不得而知。法院听取了双方的意见后，又开始了协商。１周以后的４月２１日，举行了第１０次和解谈判（法院在第１０个和解谈判日采取的措施）。
４月２１日，同以往一样进入了谈判室，圆桌上已放着装有文件的信封。审判长发言道：“我们内部就是提示和解方案还是停�
