强掳·诉讼·和解-第22章
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在此有必要谈一谈“私法公法化”的问题。所谓“私法公法化”是指从１９世纪末以来，由于自由市场竞争的弊端和个别资本与生产社会化的矛盾加剧，为了减缓社会矛盾，国家越来越多地直接干预生产和流通过程，用公法手段调整某些私法关系的一种局部现象。“私法公法化”受到以下４个方面的限制：第一，作用范围受限，它通常只发生在一国主权所及的范围内，而不能随意进入他国主权范围。第二，干预理由受限，国家干预私人空间的理由主要来自于正当竞争、产业调整、经济规划、环境保护、社会保障等社会公共意志性的理由。第三，法律部门受限，所谓“私法公法化”的产物往往是指反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、环境保护法等，而原本就属于公法范围的法律不能称为私法公法化。第四，调整手段受限。只有用行政、刑事等公法手段来调整程序，其主体资格等同于一般民事诉讼主体，而不享有任何特权。用这些标准来衡量，我们认为，“花冈索赔案件”不属于也不应当属于反映了“私法公法化”倾向的案件。中国红十字会在和解程序中不代表国家，只是由双方当事人提出，经法院认可，为执行《和解条款》的需要而设立的“利害关系人”紒紣矠。东京高等法院第１７民事部３位法官主持“花冈索赔案件”第二审双方当事人与利害关系人进行的民事和解，是符合私法精神的，也是符合《日本民事诉讼法》第２６４条与第２６５条所规定的程序的。
第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义“花冈案件”的准据法及其局限性（1）
准据法是国际私法上的一个特有的概念，是经冲突规范指定援用来调整当事人双方权利义务关系的特定国家的法律紒紤矠。所谓“冲突规范”的内容主要有：在法律关系中存在涉外因素的情况下，该法律关系应适用本国法或是外国法；如果决定适用外国法，那么，应适用哪一国家的法。紒紥矠此外，适用什么时候的法律作准据法，也往往是在运用冲突规范确定准据法的过程中需要加以考虑的。
综合各项因素，我认为：
１． “花冈案件”的准据法属于侵权行为准据法。
“侵权行为”一词在大陆法系各国（包括日本）的法律中，同“债”的概念是紧密联系在一起的。侵权行为之债是一种法定之债，它由单方面的不法行为而产生，形成了双方法律关系。在这种法律关系中，受害人为债权人，加害人为债务人。在含有外国因素的侵权案件中，一个行为是否构成侵权，是否应负损害赔偿责任，在应负赔偿责任时，其责任的范围如何划定等问题，常要由侵权行为的准据法来决定。
２． 对“花冈索赔案件”应依据与案件有最密切联系的法律来审理。
国际私法上解决侵权行为问题的准据法，曾有３种不同的模式：其一，采侵权行为地法；其二，采法院地法；其三，重叠适用侵权行为地法与法院地法。２０世纪７０年代以来，以莫里斯主编的美国１９７１年第二部《冲突法重述》为代表，侵权行为准据法理论有了新发展。该理论认为，侵权之诉的双方当事人的权利和义务，应依与案件和当事人有最重要联系的国家的实体法判定。在判定最重要联系时需要考虑的各种因素有：损害发生地，导致损害发生的行为地，双方当事人住所、国籍，法人组成地、商业经营地以及双方当事人关系集中地。紒紦矠笔者赞同这种理论，并认为对“花冈索偿案件”应依据与案件有最密切联系的法律来审理。
３． 所谓“最密切联系法”是指二战结束以前的日本民法。
如前所述，在判定最密切联系时需要考虑七大因素，现逐一对照如下：第一，损害发生地。中国劳工奋起暴动被镇压后，有１３０多人被严刑拷打致死，数月后又有近３００人死于非命，其余幸存者在肉体上和精神上都普遍存在着伤痛，损害发生地应为日本秋田县花冈镇。第二，导致损害发生的行为地。这一地点与损害发生地相同。第三，双方当事人住所。加害人鹿岛公司属法人单位，其住所“依其主要的事务所或营业所而定”紓紛矠，当为日本东京。受害人来自于中国北方数省，“在日本没有住所或住所不明时，依其居所决定”紓紜矠，即为日本秋田县。第四，双方当事人国籍。加害人鹿岛公司属日本国籍，受害人均为中国国籍。第五，法人组成地。鹿岛公司的法人组成地为日本秋田县。第六，商业经营地，鹿岛公司目前的商业经营地遍布日本、美国、亚洲其他国家和地区。第七，双方当事人关系集中地。加害人与受害人的关系集中地应为日本秋田县。综上所述，在七个“连接点”中，至少有六个“连接点”与日本秋田县或日本东京市有关，因此，花冈侵权行为索赔案的最密切联系地为日本秋田县或日本东京市，所谓“最密切联系法”当指二战结束以前的日本民法。
有学者提出，“在中国的法院如果要管辖此类案件甚至不需要特别立法，其主要的法律根据就是现行的《民法通则》”紓紝矠。这位学者似乎忽略了法律的溯及力问题。“１９８７年１月１日以后受理的案件，如果民事行为发生在１９８７年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理”紓紞矠。“花冈惨案”发生时，新中国尚未建立，但并非法律真空时期，不存在比照民法通则处理的前提，当时的法律只能是旧中国的民法。而旧中国民法也算不上密切联系法，这从前连接分析中可以看出。
４． 以日本旧民法为准据法审理“花冈索赔案件”的局限性。
这种局限性表现在以下５个方面：
屹审理场所的局限性和每次开庭解决问题数量的局限性。由于受害人或其遗属多数居住在中国的欠发达地区，当面临必须亲自到场陈述情况时，原告（上诉人）们必须千里迢迢赶往东京；又由于每次庭审解决问题的数量有限，审理周期比国内法院的办案周期要长得多。这两点构成了诉讼成本的高昂性。
第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义“花冈案件”的准据法及其局限性（2）
亿诉讼主体的局限性。日本民事诉讼法恪守“不告不理”的规则，耿谆等１１位原告只代表１１人自己，法院审理的结果通常与其他受害人无关。人们不能强迫东京法院实行像美国法院那样的代表诉讼制度，因为美国法律在日本没有优先适用效力。
役加害人责任范围的局限性。这里又可派生出两个问题：其一，加害人鹿岛公司的责任是刑事责任还是民事责任？虽然，花冈事件由战争和强掳中国民工的犯罪行为所引起，但是事发当时法律上尚无“法人犯罪”的概念，横滨军事法庭只能对公司内少数自然人处以刑罚。所以，在“花冈索赔案件”中，加害人只能承担民事责任。其二，加害人鹿岛公司所应承担的民事责任是部分责任还是全部责任？换言之，侵权主体是一个还是数个？如果让鹿岛公司承担全部侵权责任，而置秋田县警方、日本军方乃至当时的日本政府于不顾，这样的归责原则是否公平？如果政府官员与某些企业共同犯罪引发附带民事赔偿，必须一律由企业“买单”，这样的结论是否符合现代法治原则？
臆侵权补偿标准的局限性。按照日本民法和现行补偿标准，花冈事件的受害人可能会得到巨额补偿。然而，根据冲突规范所指引的准据法来审理，必须充分考虑侵权行为做出时和侵权结果产生时的社会平均生活水准，并适当兼顾案发时加害人的实际支付能力。经过精确计算后的侵权补偿标准同现行补偿标准相比只能是中等偏下的补偿标准。
逸加害人责任方式的局限性。这是相对于中国《民法通则》而言的。中国《民法通则》第１３４条明确规定了承担民事责任的１０种方式，其中包括“消除影响、恢复名誉”、“赔礼道歉”等非财产责任方式。而《日本民法典》第３编第５章“侵权行为”中，主要涉及到多种赔偿责任，仅在第７２３条规定，“对毁损他人名誉者，法院因受害人请示，可以命令代损害赔偿或与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分”紓紟矠。但所谓“恢复名誉的适当处分”又受到《日本国宪法》关于“思想及良心的自由，不得侵犯”紓紡矠这一规定的制约。虽然日本一部分法院曾判令败诉被告在新闻媒体上登载“谢罪广告”，但对于日本这样一个实行大陆法系、坚持以成文法为主的国家来说，判例终未能取得权威性地位。
综上所述，严格按照国际私法中冲突规范所指向的侵权行为准据来审理“花冈索赔案件”，难以达到众多受难者或其遗属所期待的心理价位，这正是法律的局限性所在。采取和解程序解决争端，则可能在某些方面冲破这种局限性，到达“柳暗花明”的境地。从这个意义上说，我们有条件地赞许那些最大限度地维护广大受害人的经济利益，而在过错责任的定性上稍有模糊的和解协议，因为我们不能不计成本地无限期拖延下去。早到的相对公正永远优于迟到的相对公正，因为所谓“绝对公正”是根本不存在的。
二
在日本东京高等法院第１７民事部新村正人等３位法官的主持下，“花冈案件”耿谆等１１位上诉人与被上诉人鹿岛建设株式会社（以下简称“鹿岛公司”）的代表于２０００年１１月２９日，在《和解条款》上共同签字，从而使“花冈案件”一审暂遭挫折之后，在二审阶段出现了转机。《和解条款》相当于中国司法程序中的“调解协议书”，在此姑且称之为和解协议。
兹就“花冈案件”和解协议的内容评析如下：
（一）当事人双方在该协议中再次确认被上诉人在１０年前通过《共同声明》所表达的“深切的谢罪之意”。和解协议第１条由３句话组成，我认为３句话之间并不构成本质性的冲突。第一句话说的是：“当事人双方再次确认平成２年（１９９０年）７月５日发表的《共同声明》”，后面紧接着是句号。这是一句明白无误、不容曲解的陈述句。而１９９０年《共同声明》中最核心的内容则是鹿岛公司向中国幸存者以及死难者家属所表示的“深切的谢罪之意”。协议第１条第二句话说的是：“但是被上诉人主张，上述《共同声明》并不意味被上诉人承认自己有法律责任。”对第二句话，人们可以做３种理解。第一种理解：在１９９０年双方初步交涉阶段，尚未触及深层次的法律责任问题，而这一问题将由本协议来解决。第二种理解：被上诉人向中国幸存者以及死难者家属表示“深切的谢罪之意”，这是一种道义上的责任，而非当时日本法律所规定的责任。第三种理解：如同协议第５条所指出的那样，本次�
