强掳·诉讼·和解-第15章

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　　　　从１９９５年６月２８日至２０００年１１月为止，以花冈事件的受害者第一个向东京地方法院起诉为发端，此后，中国大陆的其他民间战争受害者也陆续向日本有关法院提起了诉讼，合计共有８起。其中对于南京大屠杀的受害人（原告３人），东京地方法院（民事第２４部）于１９９９年９月２７日，以个人不具有诉讼主体资格为由，而做出驳回原告一切诉求。　　　　
　　　　至今为止，日本国的有关法院尚未对其余６起的起诉案件做出一审的判决或裁决。笔者希望本文的发表能为其他的正在或准备向日本起诉的中国受害者提供一些借鉴和法律上的参考意见。　　　　
　　　　我用很大的篇幅引用了管先生的论文，是因为考虑到它不仅仅是华东政法学院国际法专家的论文，而且还反映了一部分人士的观点。这样的论文在“人民网日本版”上得到了连续刊载，就不得不注意了。的确，与一些略带感情色彩去评论花冈和解的文章不同，管先生的论文比较克制，还使用了法律专门用语来论述。如果不论其是与非的话，可算是通俗、直率的，下面就具体分析一下此篇论文中存在的一些问题。　　　　
　　　　１．　总体看，对日本方面的实情缺乏了解，评论时没有依据正确的情报和资料，对日本法律的理解也不充分。　　　　
　　　　花冈事件是在日本国内法院的主持下达成的协议，理所当然，应该按照日本法律的概念和解释去理解和解的内容。又，从和解的性质来说，对枝节和主干、原则和修饰问题不加区别，就不能正确把握和解的意义。本来，以专家治学的严谨态度，冷静地批评花冈和解存在的问题，这无可厚非。但是，假如离开了这个轨道，就会变成造谣中伤。


第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识关于把握诉讼时效的方法

　　　　这个问题同和解内容没有直接关系，主要是为了对花冈事件一审判决进行批判而提出来的。对民法第１６６条规定消灭时效自权利可以行使时进行的解释当然应该考虑中日两国之间交流的实情，至于谈到中国政府是否将对《联合声明》的解释正式通知日本政府，就有些过分了，我们同意要区别战争赔偿和民间损害赔偿，但是，决非一旦区别之后，就会引出某种结论。９０年代初，正是战后补偿问题刚刚浮出水面时，在日本曾流行过一种说法，好像用词的替换是解决问题的关键。但是，通过诉讼实践中的争论，引申出较实际的论点——国际法上的个人请求权需要有法律论证。我深感，在没经历严峻的诉讼实践的阶段所出现的悠哉游哉的唯心论，仍根深蒂固地存在着。对除斥期间的说明，几乎不符合日本法学界的实情和判例。很明显，论文对国际法同国内法的关系，没有加以任何区别，将两者混为一谈了。　　　　
　　　　３．　关于对花冈和解的批评（参见论文之三）　　　　
　　　　这部分是这篇论文的核心，有些人只是把其中的结论作为专家见解来强调。但是，对日本法多少有些知识的人，对和解过程有所了解的人，就会认为论文对和解批判，就像它自身所显示的那样，完全是无的放矢的。　　　　
　　　　首先，论文提出和解条款第一条前后两项内容是矛盾的、冲突的。被告鹿岛公司再度确认《共同声明》，可又在但书中主张，《共同声明》并非承认鹿岛负有法律责任，原告对此表示了解。说到底，它的理解是，在《共同声明》中表示“谢罪”，却又主张没有法律责任，这种做法本身就不可思议。可是，在指出内容相互矛盾之前，管先生应该研究一下，日本社会及日本法律对“谢罪”做何定义。按照日本法律，“谢罪”一词是表示伦理、道理的判断，不是法律的概念。不能将表示“谢罪”解释成马上承认全部法律责任，不会产生这种法律效果（最近日本的新闻报纸几乎每天都在曝光企业及政府机关职员的丑闻，负责人对此反复地低头表示谢罪。但不能理解为他们承认了负有法律责任）。尽管先生显示出一种姿态，要依据日本民法、国民法来加以评论，可是在关键问题——“谢罪”上，却陷入了个人的情绪和观念之中。正确地说，不是和解条款第一条的内容前后互相矛盾，而是论文中的“谢罪”观念，同日本社会、日本法的“谢罪”观念是冲突的。在现代的民主国家里，政教分离，严格区别伦理、道德上的责任和法律责任是很自然的事，法律不能胡乱地干涉内心的自由等原则已成为法治主义的根基。在这个意义上，“谢罪”是不能用国家权力强制的（对于毁坏名誉事件等，命令刊登“谢罪广告”则是例外）。但是，确保在和解之中表示“谢罪”是可能的。花冈和解通过再次确认《共同声明》，把鹿岛公司的“谢罪”写入法律文书——“和解条款”是有很大意义的。我们说“谢罪”并非法律概念，决不是贬低“谢罪”的意义和价值。出自人类道义的“谢罪”，具有普遍意义，有时能发挥比法律责任更强的约束力。　　　　
　　　　正如和解谈判过程中已表明的那样，和解条款第一条的但书是法院拒绝了鹿岛公司的提案之后经过调整加以补充的，并不是当事人相互确认了《共同声明》，也并非鹿岛建设公司承认自己负有法律责任。　　　　
　　　　论文把鹿岛建设公司的声明同和解相提并论。当然，和解是在法院达成的协议，而声明是在和解成立后，由鹿岛公司单方面发表的宣传文书。从感情上来说，鹿岛公司的声明是站不住脚的，应该强烈谴责。研究者的职责是根据法理，客观地阐明达成的和解内容。和解不同于单方面的主张和辩解，因法院及当事人几方同意而具有拘束力，故无论在社会上还是历史上都有意义。而且，法庭上的和解与确定判决具有同等法律效力，从法律上要求对方履行和解是可能的。单方面的声明不具有拘束力、持续力，较常见的都是辩解、不服输之类的，只能起到“发泄”的效果。我认为倒是应该分析一下，鹿岛公司为何敢于发表这样的声明（或不得不发表）？把已达成协议的花冈和解同鹿岛公司的声明混同起来，是完全不符合逻辑的。对中方十分反感鹿岛公司声明的心情，笔者很理解，但是，若观察一下鹿岛公司是在怎样的环境和状况下不得不做出决断的，即，为解决已无例可循的中国人被强掳问题，决心向前迈出一步，就不得不说：拘泥于一纸声明来抹煞和解意义的评论和“批判”完全是本末倒置的。和解条款第５项不过是就“全体解决”在文字上作的表述，仅此而已。　　　　
　　　　论文对和解条款第５项的指责完全是误解，说明对信托法理根本不了解。否则就是另有意图了。中国也有信托法，因此应该有可能对适用信托法理的本案和解的理论构成有所理解。信托行为是在委托者和受托者之间形成的，不可能伤害受益的第三者的权利和自由。若把第三者是信托的对象这一点本身给否定了，那么，信托概念就不能成立。管先生草率而武断地认为这一条违反了日本有关法律及宪法精神，这好比是自己钻进了自己设下的陷阱。这个逻辑在达成和解后不久，就被利用来有意攻击和解。当结论过于离奇时，如果不能从容地回到原点进行考察就谈不上是进行理论性论证。另外，不得不指出的是，在论文中被引用的和解条款以及鹿岛声明与日语原文在几处关键词汇上有很大的出入。比如论文中指责和解条款侵犯第三者权利，其理由之一是（在原告以外的人向被告要求补偿诉时），条款第５条里明确规定，“利害关系人及上诉人等负有出面阻止的责任”，可是和解条款原文里根本没有“阻止”这个词，也没有这层意思。


第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识有关东京高等法院力促和解的分析

　　　　看了这部分内容后，不仅读者，连笔者也不由得发笑（恐怕法院也如此）。本来不值得认真评论的地方，可这位国际法专家在论文中却详加分析，这才是值得注意的。在此没有想积极考察花冈和解的意义，只是对日本法院为何如此力促和解表示怀疑，假如以这种十分荒谬的认识为前提进行“分析”，那么对此就没有必要进行反驳了，只能说请您好好调查一下事实吧。不过，若作善意的理解，该论文是把美国、中国作为诉讼的必然场所来看待，以此角度去注视日本法院的变化，这种观点太强烈了，因此就有可能产生错觉。在战争受害的恢复上，有很多的困难。德国、美国都有漫长的苦难的历史。“铺满黄金的管辖场所”之类的理想的法院是不存在的。在论文中显现的那种不花功夫调查、验证，只凭主观臆测就轻易下结论的思考方法，不正是中国学者一直在反对的那种无视现实，违背“实事求是”原则的思考方法吗？　　　　
　　　　５．　有关梦想行使外交保护权的论述（参见先生的论文之四）　　　　
　　　　外交保护权是在怎样的历史脉络中被扩大，以至成为殖民统治及干涉内政的借口的（进而强迫签订不平等条约）已广为人知。在历史上，中国自身亦无例外地深受其害。欧美各国曾借口行使外交保护权对第三世界进行干涉，遭到第三世界各国人民的强烈反对。著者作为国际法研究者应该知道这些历史。从保护人权的观点来看，正是因为外交保护太肆意了，所以，要努力确立人权宣言、国际人权条约等制度。按照梦想行使外交保护权的管先生的观点，应在行使外交保护权的名义之下，给日方一个打击（武力之外的）。因为和解没有用尽日本国内救济措施，而这正是行使外交保护权的核心，所以是不彻底的，在这些论述里，在日本诉讼的过程好像只是使“国内救济的原则”获得通过的标志而已。不仅是东京高等法院，日本方面的有关人士也认为，为了中日友好的夙愿，在日本解决问题更有意义，而论文中的那些议论，不能不让人感觉到，我们的这一观点，完全没有被了解。而且批评者也不愿意从法律、历史等方面去理解在日本国内解决并实现外国人权利的意义。对此，只能说深感遗憾。　　　　
　　　　本文在此分析管先生的论文，并非针对哪个人（包括作者本人），而是把它作为一种有代表性的观点和思考方法来看待的，并希望借此发现一些有益的启示。　　　　
　　　　１．　对“谢罪”的不同理解，不仅是本案的一个问题，也是日本通过和解与众多亚洲国家恢复信任的一个焦点。　　　　
　　　　国际法不同于国内法。按一般的国际惯例，对于国际不法行为所产生的国家责任，其处理方法，是指“现状恢复”、“损害赔偿”以及“陈谢（谢罪）”。这虽然是国内解决，但也被亚洲看成是国际解决，这是无可奈何的。因为亚洲的情况不同于欧洲，国内法并没有用国际基准加以统一，而是以各国的历史和文化为背景分别各自制定的（在欧盟各国，私法领域内正在实现统一，而在亚洲尚无此动向）。所以，有必要考虑到以国内法的制约为前提去获得对国际问题的理解。首先，至少彼此之间需要相互了解概念、用词的不同涵义。　　　　
　　　　比如，日本的媒体通常用“救济”来表现“司法救济”、“权利救济”等意思，所以报道这次和解时也认为，这一词汇含有救助可怜的人的词义，所以，当日本