中国书评 选集-第102章
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关法律的其他一些问题。而事实上，无论我们将什么界定为法律的本质，
我们都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问
题的实在知识，最多只能成为我们的不特定的某种主张的一个支持。正
是在这种普世法理学的确信指导下，多年来我们的法理学或者为前苏联
的理论框架所笼罩，而近年来似乎又倾向于讨论正义、人权、市场经济
这样一些问题。＇14＇我并不反对讨论这些问题；确实有必要讨论这些问
题，然而哪些是我国法律的根本问题或关于法律的根本性问题，我们似
乎还没有发现自己的位置。我们似乎还没有我们自己的概念的命题，因
此也没有自己的传统。
波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可
以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律
制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以
及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。这些特殊的传统、范式和话
语也许并不得到他人的承认（为什么要得到承认？），但如果其是有效
的、适合本国情况的，那么它就存在了，就实际上对法理学的发展作出
了贡献。也许由于中国近百年来法律一直处于激烈的变革中，因此中国
的法律制度尚未定型，因此，什么是中国法律实践的特色也不清楚，因
此中国法理学的形成还需实践的积累和总结。但至少我们这一代人应当
清楚地意识到法理学不是一个确定的体系，没有一个确定的、普世通用
的实在的研究对象（共享“法律”这个概念并不等于等同，这正如有多
人都名为张三，不等于这些人就等同一样）。我们应当以尊重的态度，
而不是从一套外国的概念、原则、体系出发，注意研究思考中国文化传
统形成中国的问题，特别是中国社会民间现实，有自信心逐步创建中国
的法理学传统。
话说到这里，又必须后退一步。法理学毕竟是一种哲学的思考，简
单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国
的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合
理性中的不合理性，不合理性又之所以存在的合理性。只有这样的理论
的思维结晶才能成为法哲学。美国的法律实践在霍姆斯之前已经有100
年以上的历史，在此之前至少在欧洲大陆的普遍看法是大陆的法典化传
统优于普通法传统，以致于边沁在19 世纪上半叶大力鼓吹英国法法典
化，然而历史显示出大陆法体系可能完成的社会功能普通法也能完成。
对美国的普通法传统的合理性的法理学论证却是到了霍姆斯才开始，并
仍在继续。这表明仅仅有一种作法，甚至有对这种实践的简单表述还不
足以构成一种智力的成果而被承认和接受为法理学。同样中国的法律实
践也不可能仅因为具有中国特色而自然而然就成为法理学，我们必须展
示出这种实践所具有特定的文化意义和与这种文化和社会语境不可分割
的合理性。例如我们的一些法理学教科书把社会治安的综合治理作为一
个问题。＇15＇这种实践可能的确是有中国特色的，从实践上来看，对中国
法制建设甚至世界的法律实践都是有贡献的；意识到这是或者可能是一
个重大法理学问题，也已经具有一定的法理学意义。但有此还不够，如
果没有深刻地理论思考，不给个“说法”，那么就不可能构成法理学，
不可能为世界所接受，而只能是对现实作法的简单描述或对中央政策的
简单搬用；更不可能对这一实践的优劣利弊、注意问题和分寸以及条件
作出比较细致的指导。
第三，与上一点相联系的是要会同世界对话。前面的论说已经表明，
即使是很有用的实践，如果没有表达则构不成法理学；而即使表达了，
不是按照一定方式或语式表达的也不会被认可。这里面当然有一个知识
权势的问题，你说了不算，我说的才算；也许的确中国的学术，特别是
社会科学和人文学科的成果之所以不能得到更多地世界承认与西方的语
式和知识权势有关。我当然想废弃这种语式。但问题并不仅在于有这个
语式。反身自问，我们的法理学的确有许多不严谨、甚至自相矛盾的命
题。例如我们一方面说法制是建立在一定基础之上的上层建筑，因此逻
辑上应当是一切社会都是法制的社会（这里的法制并不必然带有褒义）；
也因此，从逻辑上看所有的经济都是法制经济。但当我们要宣扬中国社
会主义市场经济中法制的重要性时，我们就说市场经济是法制经济，＇16＇
甚至有些学者声称只有市场经济才是法制经济或者市场经济就是法制经
济。这些命题有多少学术意义呢？如果说市场经济不是没有法律规范的
经济，那么这个命题只是在重复或者演绎先前的命题；如果说只有市场
经济才是法制的经济，那么其他类型社会中国家法律不（从来没有）干
预规范经济吗？如果说市场经济就是法制经济，那么也许这里面的隐含
义是我们不必注意法制对经济的调整，而只需注意发展市场经济，因为
市场经济就是法制经济。事实上，所有这些学者都只是在强调法制在市
场经济中的重要性，强调市场经济要求的不是一般的法制，而是一种与
之相适应的法制。既然如此，话就要说明白，命题就要精确，否则的话，
法学命题就会成为政治性命题，成为一种宣传鼓动的口号。
也许有人会批评我在吹毛求疵，有意抬杠，有意混淆。的确，对我
们当代中国学者来说，由于语境，这种理解是不成问题的；但我们并不
仅仅是要同自己对话。我们中的不少人希望中国的学术走上世界舞台，
希望同世界对话。如果不注意这些基本的方面，我们很难同世界对话，
更不可能建立得到世界承认的法理学。而且我们还要将我们的知识传给
后代，当时代、语境不同时，他们能比较清楚地理解我们以不清楚的语
言所传达的意思吗？
应当指出，中国的法学传统相当薄弱，法理学传统相当薄弱。一方
面，由于社会变迁和变革，中国传统的法理学传统已经基本断裂了。我
们现在基本不再以“礼”、“德”、“刑”之类的概念来讨论中国的法
律根本问题了，事实上与这些概念相伴随的法律根本问题也基本消失
了。我们基本上已全盘接受了近代西方的法律概念体系。然而，绝大数
法理学学者又相当欠缺与这一体系相伴随的西方哲学思维的训练，绝大
多数学者（包括本文作者）由于语言的限制只能借助中文译本来理解西
方法律和哲学，望文生义的误读误解不少，因此中国的法理学需要精密
化可说是非常必要的。这是与世界对话的前提，你不可能指望以结结巴
巴的英语或汉语在一个英语或汉语环境中进行有效率的对话，更不用想
影响别人，更不用说现在的世界法理学界的知识权势结构基本是英语的
（象征意义上的，并非实指）。
第四，与上一点仍有联系的是，法理学应当大量汲取其他学科的研
究成果。波斯纳在这部著作中不仅强调而且显示了法学不是一个自给自
足的学科。他的著作本身就涉及了大量其他学科的知识和研究成果。他
所谈论并大量倚重的维特根斯坦、哈贝马斯、伽达默、罗蒂、库恩、奎
因、科斯在任何意义上都不是法理学家，然而他显示出这些人物对法理
学的贡献已经不可低估，甚至远远超过了当代一些法理学家。西方70 年
代以来法学的发展也显示了法理学需要不断从其他学科汲取养分，才能
保持活力。而如果我们不注意这一点，总是以为法理学是一门独立的学
科，坚持某个时期和文化的法理学语言、概念、命题和方法，那么我们
的法理学就会陷于陈旧，就无法回答当代和中国出现的许多新的关于法
律的根本问题。
可能有学者会以学科细致化专业化为由而坚持认为法理学是有其独
特的一套固定的概念和命题的。其实严格说来，法理学从来就没有与其
它社会科学、自然科学或人文科学有过分离。历史上，宗教神学、政治
学和古典自然科学就一直在法理学上有投射。例如霍布斯的《利维坦》
就是在伽理略的物理学的运动规律的影响下指导下写作的。＇17＇三权分立
的理论最早受到基督教圣父、圣子与圣灵三位一体观的影响，受到几何
学的支持。＇18＇早期的法学家几乎全都同是政治学家，其中相当一部分又
是著名的哲学家。而《论法的精神》更是大量运用了其他学科的材料。
但这种情况到了19 世纪末出现了一种遮蔽，自休谟提出实然与应然之区
别并将科学界定为对实然的考查之后，一种科学主义、实证主义的浪潮
席卷欧洲，法律界出现了实证主义法学、后来又出现所谓纯粹法学。许
多学者将法律视为世界上各种事物的内在“规律”或秩序的体现，是人
的认识对客观事物的对应，是国家对这种关系的承认。他们主张就法律
研究法律，认为有一种独特的法律推理，或者是严格的逻辑运用，或者
是法律自身所独有的推理过程，认为依据逻辑发现法律内在结构就是法
学家的任务。这种形式主义的法学观一直很有影响。但即使如此，只要
细看一下，这些法学思想还是没有摆脱其他学科的影响。首先它发源于
休谟、康德的哲学批判，它是实证主义哲学的产物，后来又受逻辑实证
主义的影响。因此，所谓的纯粹法理学其实也并不那么纯粹。
但七十年代以来，尽管就法律的总体来说传统法律观仍然占统治地
位，但在法学界，对其他社会科学、人文学科和自然科学的自觉借鉴和
吸收是空前的。几乎所有学者型法律家都在不同程度上自觉把其他学科
的知识引入法律研究。如前面提到的阐释学、女权主义法理学、却伯的
文章、批判法学的垃圾化，以及法律的经济学分析等。这些努力本身就
反射出后现代主义的哲学思维方式，即不存在一个可以明确界定为法律
学或法理学的自主领域。在这许多社会、自然和人文学科被引进之后，
法律与其他学科的界限不断被超越，法律没有一个核心，没有一个确定
不移、坚贞不渝的本质。出现了研究法律的不同视角，法律不再是一个
统一的无内在矛盾的实体，而是一个碎裂化的组合。
因此，无论是从推动中国法理学研究的发展，或是同世界对话，中
国法理学都必须大量借鉴其他学科的研究成果。而且即使当代中国的其
他一些学科也有相当一些成果可供法理学所借鉴，例如经济学界对制度
经济学的研究，其实与法理学的制度研究有很多相似相近之处，＇19＇又如
社会学、人文学科内有关阐释学的研究对法律的解释应当有很多启示作
用，但我们许多法理学家却了解甚少，甚至完全不了解。世界并不缺少
美，关键是缺少发现美的眼睛。这应当对中国有志于法理学研究的人们
是一种鞭策。
到此，似乎我还没回答什么是法理学。但我的回答已经在我叙述中
了。法理学是与对被称为法律的那些社会现象有关�
