民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第8章
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们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉讼法典当中，都规定着必须借实体法原理才能解释的条款（例如关于诉讼对象和本案当事人的确定）。另外，任何一个国家在民事诉讼制度运作过程中，都必须采用实体法和诉讼法相结合方式解决具体的民事纠纷案件，抑或说在整个法律体系尤其是民事诉讼的“场”中，两者具有目的一致性。
根据上述分析我们不难得出这样一个结论，将诉权的来源和性质定位于实体法或诉讼法其中一面的一元论观点，在根本上是错误的。这种观点既不能从理论上彻底说明人们“因何可以提起诉讼”，也不能说明民事诉讼法的本质――是规范民事诉讼的法律，而不是仅指实定的民事诉讼法（被局限于民事诉讼程序法）。诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，它是任何一个公民或者社会中的人都普遍享有的基本权利，在法治社会，是保护自己的人身权利、财产权利和自由权利所不可或缺的基本权利。
将诉权的来源和性质定位于民事实体法和民事诉讼法兼收并蓄的二元论观点，尽管它在理论上已经感觉到人们“因何可以提起诉讼”是两法相结合的产物，并力求将实体法理引入诉讼法理之中。但是，这种学说的根本错误在于，它没有彻底弄清究竟是什么原因使得必须在民事诉讼法学中引入实体法理，因而也就不能将理论的逻辑性贯彻到底。
今天，在德、日等国家有不少学者鉴于传统诉权理论的不足，提出了“诉讼否定论”的主张或观点。然而，笔者认为，传统诉权理论的不足并不能说明诉权理论本身的命题价值也值得怀疑。即是说，在现代法治社会中，我们仍然有必要从理论上回答人们“为何可以提起诉讼”。若不如此，我们就很难解释，当民事实体权益受到侵害时，当事人请求国家予以司法救济的依据是什么？国家为什么要向公民承担给予司法救济的义务？公民请求司法救济的范围和方式是依据什么标准、根据划定及保障的？但是，若要从理论上回答这些问题，仅限于形式化的民事实体法典和民事诉讼法典是无法找出正确答案的；抑或说，由于诉权理论是说明人们“因何可以提起诉讼”的权利来源的理论，而诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，这就决定了诉权的内涵包含了实体意义和程序意义，这两种涵义的有机整合构成了诉权完整的内涵，所以在本质上不能从实体法或诉讼法的一元立场说明诉权的来源、内涵和性质。
现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。在本书中，我们是从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。需要交待的是，由于这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。
首先，我们从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题――公民“因何可以提起诉讼”。今天，理性社会和有理性的人都不会否认，从人治与专制走向法治与民主是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治最本质含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何一项权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。在我国，依法治国的思想已被载入宪法，建立一个具有中国社会主义特色的法治国家，是我们社会全体人民共同追求的目标。现代各国的法治基础来源于作为国家根本大法的宪法。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是指“nation”（法语，指国民），进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民意志的基本法。我国宪法第2条即以“人民”的名义规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”宪法不仅可以制约国家权力，而且还是判断及确认其他任何法律（包括民事实体法和民事诉讼法）是否符合人民意志的基准法。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人（包括国家）侵害或与他人（包括国家）发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。［24］ 因此，诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利，而接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化。不仅如此，由于接受裁判权还是一些国际条约明确规定的基本人权，如《欧洲人权公约》第6条第1款、联合国《世界人权公约》第14条等，因而诉权还是人权不可分割的一个组成部分，具有国际化的属性。
宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法即民事诉讼解决权利义务归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，就确定与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，这成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国根本大法，司法权包括其内部分工化的民事审判权属于国家权力的一个有机组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意思的体现，也是正义的体现，依法进行裁判就是对正义的实现。在此意义上，人民请求司法裁判的权利即诉权就成了保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本救济权。诉权的实质内容是相当丰富的，因为人民通过民事诉讼所要求实现的正义或宪法保护的权益不仅包括实体权利，而且还包括程序权利。换言之，只有实体和程序都符合宪法要求作出的裁判结果，才称得上是完整地实现了宪法的宗旨。因此，诉权的内涵既包括人民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。
其次，我们根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高法律效力，是其下位的所有法律（包括民事实体法和民事诉讼法）的母法。我国现行民事诉讼法和作为民事实体法一般法的民法通则都在第1条中写明其立法依据来自宪法。在这个意义上，民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则。我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。现行民事实体法即是对宪法规定的民事权益的具体制定法化。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度（制定法化），从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。如前所述，民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此在民事诉讼领域，民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。
最后，我们来探讨民事诉讼法学体系的再建问题。民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼的法律学科，由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此必须在民事诉讼法学领域引入民事实体法理。可以说，这样的民事诉讼法学的理论基础来源于宪法化的诉权。现行民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化，都是在民事诉讼领域保障当事人诉权和民事权益得以实现的法律规范。民事诉讼法学者应当与民事实体法学者联合起来，共同研究诉权的保障问题及实定法化问题，探讨和矫正各自法律领域存在的诉权保障不足问题，解决相互间在诉权保障上出现的矛盾。限于篇幅，以下，笔者根据上述的新诉权观和在此基础上整理的民事实体法与民事诉讼法的关系论，仅就民事诉讼法学体系中的一些重要理论作一概要交待。
1．民事诉讼制度目的 传统的民事诉讼制度目的论是以诉讼与法的关系为命题展开研究的理论。在私法诉权说理论下，民事诉讼制度的目的被定位为私权保护。由于这种私权是基于实定法产生的，所以实定法存在于诉讼之前。在抽象公法诉权说和司法行为请求说时代，随着国家主义论的产生和发展，民事诉讼制度的目的被定位于私法秩序维持。与此前的私权保护说下的民事诉讼制度目的论相同，由于私法秩序维持说所指的私法是实定法意义上的私法，因此在公法诉权说下，实定法仍存在于诉讼之前。此后的本案判决请求权说（或解决纠纷说）以及后来的程序保障说是以诉讼存在于实定法之前的民事诉讼制度目的论，并且在同一时代还出现了民事诉讼制度的目的包括以上各学说的多元论。笔者认为，对民事诉讼制度目的论的考虑，不能偏重于某一个学说而论。同理，关于诉讼与法的关系的考查，也应该结合现实的法治环境而言。就宪法与民事诉讼制度的关系而言，宪法是国家设置民事诉讼制度的最终法律依据，规律民事诉讼中的审判权和诉权、诉讼权利的法律也都以宪法为依据。在这个意义上，宪法存在于民事诉讼之前。然而仅就现行民事诉讼法和现行民事实体法与民事诉讼制度的关系而言，情况却并非如此。应当看到，民事诉讼一方面是制定法的落实者，另一方面是制定法的完善者和发展者。这即是说，民事诉讼一方面要适用制定法以解决纠纷，而另一方面在制定法规范不周全的情况下，仍有必要根据宪法宗旨来具体地保护当事人诉权的实现。例如在严禁法官创造法律的日本，也通过民事诉讼创造出了其制定民法所没有规定的日照权；我国最高人民法院更是根据民事权益保护的需要，创造性地解决了许许多多的新型权利纠纷案件。为此，就民事诉讼制度与现行的民事诉讼法和民事实体法的关系而言，只要承认现行民事诉讼法和民事实体法在一定程度上是对民事审判实践经验的总结，那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此，民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利
