从婚姻法看中国社会的变迁--巫昌桢-第3章
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的宣言性，这本身是道德问题，也是法律问题，不能否认它是法律问题，如果不忠实到一定程度，重婚了，同居了，法律能不管吗，那以后好多人就可以随便重婚了，社会就失去控制了，婚姻家庭也是比较泛滥了，所以这个问题互相忠实，它在道德上是一种倡导，在法律上是一种宣言。
所以每一部法律的通则部分都是一种宣言性的，都是提倡什么，反对什么，主张什么，都是这种特点，它本身不解决具体问题，它是一种导向，夫妻既然基于爱情的结合，那么你结婚以后，应不应该忠实呢，这个问题我们经过调查，31个省市都发了卷，就是农村卷、城市卷各一半，男的一半，女的一半，都是结过婚的，平均岁数四十二岁，听听他们的意见，99。4％的人同意这一条。他举着这两个国家罗马尼亚、南斯拉夫，他没有看到西方还有一个国家法国，日本、俄罗斯都有规定。
互相忠实，是一个通例，都应该是夫妻互相倡导性也应该有，是维护一个平等的、和睦的、文明的婚姻家庭关系，是文明的家庭要求，因为不忠实，你不爱他，你可以离婚啊。你不应该做出一些违反忠实这些事情来，如果做出事情来以后，按照情节的轻重，按照危害的大小，分别加以处理。
有的是道德谴责，有的是行政处理，有的负民事责任，有的负刑事责任，按有层次的处理，这也很合适吧，很通情达理吧，所以我觉得这个问题虽然有争议，但是我觉得广大的群众还是赞同的，这本身应该有应该的问题，不说应该嘛，不是不允许不忠实，如果有不忠实的话，你如果觉得讨厌你的配偶，看了就烦人，那你可以离婚啊，法律给你离婚，给你一套选择。现在问题主要是有些人家里爱人不动，完了又找了很多人，就是家里爱人等于义务保姆一样，上养老，下养小，专门伺候家庭的，他放心在外面东一个西一个，那是很不正常的，那种情况法律应该过问，我觉得是这样的。
主持人：谢谢您。
观 众：巫教授，我想请问一下事实婚姻的具体判定标准是什么？新的婚姻法对事实婚姻采取怎样的一种态度，好像原来是保护的和承认的，现在好像已经不予承认了。
巫昌桢：你了解不够，最早事实婚姻是没有配偶的男女、没有登记、以夫妻名义共同生活的这叫事实婚姻，是指没有配偶的男女在一起共同生活，没有登记。这个问题在1994年以前，法院的对策和民政部的对策不一样、不一致。法院认为这种情况不承认的话，也可能对妇女儿童保护不太够，有些问题，所以有条件承认它。就是你们两个符合结婚条件，结婚有条件，结婚自由，达到法定婚龄等等，符合条件，就是没有登记，仅仅没有登记，我承认你算事实婚姻，按婚姻对待。
如果分手的话，按离婚处理，也分财产，这是法院的政策、司法的政策。而民政部门一律不承认，你不登记就不算婚姻，我不承认你，所以两家有些不太一致，后来我们协调一下，民政部统一了，就是定一个时间表，民政部通过了一个婚姻登记管理条例，从1994年2月份以后，所有的事实婚姻都无效，都不保护，法院也同意了。从这以后，凡是没有登记的婚姻都一律不保护，都无效。
新婚姻法没有明确表态，他们主要考虑妇女儿童的问题，如果他们俩结婚没有登记，没登记在一起生活，生了孩子过了八年九年，生了孩子都挺大的，突然两人提出来无效，无效婚姻也是自始无效，一开始就无效呀，财产也不能分，什么也不能分，对妇女儿童不利，所以这个问题比较慎重。但这个问题将来编纂《民法典》遇到这个问题，要解决，还是一个空白吧，还没有很好的解决，我们专家意见还是应该明确。
观 众：巫教授，我想请教你一个问题，法定夫妻财产制是这次新婚姻法修订的重点，也是将来《民法典》亲属篇的一个重点，那么，我想任何一个制度，它的背后肯定有它存在的理念，就法定夫妻财产制而言，有两种基本类型，一个是分别财产制，一个是共同财产制，共同财产制又分好几种类型，那么我国采取的是婚后所得共同制，是沿袭了1980年的婚姻法，但是对这个又以个人特有财产作为灵活性规定。我看了一下最近婚姻法整个对夫妻财产制的研究状况，是用个人本位和社会本位来诠释夫妻财产制背后的理念，那么对这种提法，我就想请教巫教授一个问题，因为夫妻财产制是一种重要的身份财产法制度，严格说来，它应该是一种私权本位的，那么我们用社会本位这个概念来诠释夫妻财产制背后的理念，这个是不是妥当。我自己尝试另外一种办法，就是说从婚姻本身的性质来理解这个问题，就是婚姻是一种个人主义的，也就是一种契约性质的，还是一种超个人主义，也就是团体主义非契约性质来理解这个问题。如果我们认为它是一种超个人主义、团体主义的，那么采纳共同财产制就是一种必然。如果是个人主义，采纳分别财产制就是一种必然。那么，我这个是我自己琢磨出来的一些想法，我不知道是否成立，所以想请教一下巫教授。
巫昌桢：这个问题夫妻财产制把一条扩大成三条，分别对共同财产制、共同财产的范围、个人财产的范围和约定财产的要求作了规定。这一条应该纠正一点，我们这一条是任意性规范，可以由当事人选择，你们可以选择，可以作约定，权利是你们的，你们自己约定，约定什么样就什么样，只要合法。约定共同财产制，约定分别财产制，约定部分共同财产制和部分个人财产制也可以，甚至于也可以约定婚前财产也放在共同财产里面，可以随便约定，比较广泛，这本身是个人的范围，它是任意性的规范，法律并不控制你、并不要求你一定怎么样。如果没有约定，你们俩没考虑到，不约定，我们俩就愿意合在一块，就按照法定财产去处理，按共同所有制来处理，所以这有任意性的，有自己选择的余地，尊重当事人的权利，财产问题可以自己选择，你不影响别人，不伤害别人，不涉及到别人，你们可以自己商量。
现在从中国来看，国情来看，大部分还是共同财产制，因为传统观念就说，夫妻两人你也是我的，我也是你的，同甘共苦有钱大家一起花，有苦大家一起受，这种观点是占主流的。但不否认也有一部分年轻的同志，特别收入不平衡的，一方收入多的，一方收入少的，合在一块有点吃亏呀，把我财产合在一块了，好象有点想法，所以有的定一个〃婚前财产协约〃，分别所有，如果对方同意的话也可以，对方不同意的，你们就结不了婚了。也有结不了婚的，对方一看，分不了财产我不干了，就吹了，也有。但双方同意，如果约定双方同意可以，约定什么样都可以，但是如果没有约定，你就是共同财产制，这本身我觉得现在我们不谈个人本位，社会本位，咱们是讲私权也是权利，私权也受法律调整，私权也不是法律之外的。但是我们国家不太提倡用私权、公权的提法，过去资本主义提倡私权、公权，这是个人的权利，我们是尊重的，由他自己选择，这体现了个人的自治能力，我觉得这一点是变了。
观 众：巫教授，请教您一个问题，现在很多人说离婚率的上升是社会文明进步的表现，请问您对这个观点是什么看法？
巫昌桢：这个问题的看法是有一方面，有一些不太全面，一方面离婚（率高）是进步的表现，这是可以说明人们追求婚姻的精神要求。过去有些夫妻挺好的，不错，但没有感情，他不敢提离婚，现在条件成熟了，他可以提出离婚了，是进步的表现，追求爱情，追求精神生活是完全可以理解的。但是我们也反对轻率离婚，防止轻率离婚，说离婚率高，本身总还是有一部分是不应该离婚的。所以在国际上1998年开了一次国际会议，就是说高离婚率危害很大，还是有危害，美国是50％离婚率。
主持人：两对就有一对（离婚）。
巫昌桢：一百对有五十对离婚，法国都是30％－40％，也不低，我们现在是百分之十几。
主持人：13％。
巫昌桢：13％。比70年代末还是增加了好多，那时是3％。
主持人：3。4％。
巫昌桢：3。4％，比较少。但是离婚少也不一定合适，不一定好，应该离婚的你压着他也不合适，人权受压抑，还是应该让他离婚。总之，结婚要慎重，婚姻基础牢固一点，那离婚就少一点，两人相投比较好就少离婚。如果离婚的也不能强制他不能让他离婚，这听其自然，如果有些问题我们可以通过吸取教训，可以帮助他正确对待，比如现在上海有离婚学校，要离婚的男女学习学习，学习经验，有些人就挽回了，就不愿意离婚了。
但是总的来说，离婚率高了以后对社会还是有一定影响。所以这个问题分两方面来说，是进步的，但也是要考虑它的后果。国际会议说了，离婚率高，有三大危害，一个是影响破坏了家庭，影响了社会的稳定。第二使人们对婚姻失去了信心。第三，妇女、儿童受害首当其冲，孩子最可怜，你们俩离婚走了，孩子怎么办？所以现在西方国家有孩子的父母离婚要难一点，没有孩子的父母离婚是容易一点，离婚分级制，分级，他考虑到子女的利益，对子女要负责呀，你们俩结婚，你们俩满意了，孩子扔了怎么办，给社会留下很多隐患，所以青少年的问题还是一个重点问题，我觉得应该考虑全面，该离的还得离，但是还是考虑慎重一点，就这意思。
主持人：好，谢谢您。
观 众：巫教授您好，我想请问一个问题。就是我们婚姻法是以夫妻双方感情是否破裂为判断他们能否离婚的条件，但是我们知道两个人的感情是内在的东西，是一个很抽象的概念。我们在判断各种各样的婚姻案件的时候肯定也有不同的标准，但是这不同的标准会不会引起很多的纠纷。而且我想问的是在判断的过程中会不会含有很多主观的因素呢？
巫昌桢：这就很难说，比如各个法院审判员的水平不同，素质也不一样，所以可能这对夫妻到他那可能儿判断离，感情破裂了，到那个审判员面前就判不离，没有破裂。有这种可能，有这种差距可能是这样的。感情破裂不能相容了，不能一起生活了，就是过不下去了，维持不了。西方学说都到无法挽回的程度了，挽回不了，那就可以说感情破裂了，这本来是主观东西，而且要离婚的话总说感情破裂，不愿意离婚总说感情没有破裂，总是〃公说公有理，婆有婆有理〃，法官就很难定，所以定了几条表现的情形，比如一方有外遇了，可能说感情外移了，感情可能破裂了。还有打了、虐待了、家庭暴力了，说明感情消失了；还有就是分居了，撕不缝来，谁也不理谁了，那说明感情破裂了，等等，这种现象、这种情形可以看出来感情破裂，这种旁边分析不是绝对的。你说他感情破裂，可能觉得他感情没有破裂。有些夫妻也挺怪的，今天来了是感情破裂了，过两天说没破裂，我们不离了，他自己都变了，他有什么目的，有什�
