美国宪政历程:影响美国的25个司法大案 作者:任东来陈伟-第81章
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易击败小公司竞争对手。当代美国著名法官兼法学家、法律经济学派创始人波斯纳（Richard A。Posner）甚至认为：“垄断是鼓励创新的一种途径，其主要理由是，成功的创新和成本最小化对垄断者的回报通常是较大的。”
那么，为什么联邦政府对波音（Boeing）与麦道（McDonnell Douglas）、奔驰（Mercedes Benz）与克莱斯勒（Chrysler）、AOL与时代华纳（Time Warner）等大公司之间的合并和垄断地位大开绿灯，但却唯独跟微软公司过不去呢？
这里的奥妙在于，尽管微软视窗处于市场垄断地位并不违法，但微软的特别之处在于，它利用竞争形成的垄断和市场标准地位设置了一种无形的垄断壁垒。尽管操作系统产品利润可观，但其它电脑软件厂商却因标准壁垒而无法自由进入市场，根本没法与微软竞争。设置垄断壁垒的损招儿虽然很多，但象微软这样通过竞争赢得标准地位来设置垄断壁垒的招术却是最高明的，也是最让人恨得咬牙切齿但却又无可奈何的，因为个人电脑市场确实需要标准。在个人电脑时代，微软控制了操作系统标准，等于同时控制了电脑硬件和应用软件的命脉，使英特尔、康帕这样著名的高科技企业也不得不甘拜下风，老老实实地与微软签订排斥竞争的合同，一点儿脾气也不敢有。
更令人担忧的是，在以开放和兼容为特征的互联网时代，野心勃勃的微软干扰以兼容性为特点的Java语言，凭借雄厚的财力和视窗的垄断地位为其浏览器软件保驾护航，企图建立全新的市场标准和垄断壁垒。如果联邦政府不闻不问，听任微软再次抢占互联网络和数据通讯产业的市场制高点，形成垄断性网络浏览器标准，将网络门户、电子商务、信息高速公路甚至整个国民经济和社会生活置于微软浏览器的控制之下，将有可能对市场竞争和科技创新造成摧毁性破坏，其社会后果更是不堪设想。在此意义上说，联邦法院起诉微软，正是为了防止出现垄断性网络标准，维护美国的整体国家利益。
然而，在三年的司法诉讼过程中，由于高科技领域白热化的市场竞争，网络和数据通讯技术的飞速发展，加上互联网的高度开放性以及诉讼官司的制约，微软企图建立垄断性网络标准的野心和梦想已化为泡影。与此同时，由于互联网的崛起，个人电脑和微软视窗已经丧失了在信息产业中的中心地位，微软的垄断性力量已遭到了前所未有的结构性削弱。再加上经济停滞和衰退，人们甚至颇为怀念当年微软DOS和视窗不断升级换代、引发电脑硬件更新狂潮和信息产业极度繁荣的好年景，盼望微软再次推出带动电脑硬件升极的“杀手”软件，刺激新一轮的市场需求。在此形势下，过重地惩罚微软显然已不符合美国的整体国家利益。
在市场经济中，垄断，还是反垄断，是一个极为复杂的问题，不可能有一个统一明确的结论和千古不变的标准。轰动全球的微软一案究竟是劳民伤财、多此一举，还是杀一儆百、功在千秋？这尚待百家争鸣，深入探讨。
后记一次愉快的精神之旅
编写完《美国宪政历程》，看着这些不知修改过多少遍的文稿，我如释重负，同时感到了莫大的欣慰。
在过去的两年时间里，除了撰写了几篇学术评论和时事评论外，我以极大的兴趣和热情全身心地投入到本书的写作和编辑中。对于我这样一个从未受过专门系统法律训练的人来说，这个领域既充满了诱惑，也有很大的风险。不过，我想到当代美国最有影响的法学家兼法官（联邦第七上诉法院）波斯纳的一句名言：“法学应当使外行人也感兴趣，自己多少有点安慰。”如果法学能够使外行人感兴趣的话，也就无法排除感兴趣的外行人来从事有关法律的业余研究工作。既然国内有那么多没有任何法律专业背景训练的职业法官和律师，而且，也没有法学教授来潜心写作美国宪政史的入门书，那么，由几位研究美国历史和国际关系的学者来写作美国的宪政历程，作为抛砖引玉之用，看来也不能说太出格。
当然，最重要的还是，宪政史研究是一个跨学科的领域，并不是法律专家的“非我莫入”的禁区。以美国为例，美国大学法学院三年制的法学博士（J。 D。）教育主要是一种法律职业训练，侧重于实用而非学术，其目的是培养合格的律师。而法学领域的学术研究则是一种跨学科的交叉综合，比如，经济系在政府经济法规、产权制度、反托拉斯法、公司法等课题，政治系在美国宪法、司法制度、立法过程、政治法律思想等课题，社会学系在法律社会学、犯罪学、刑罚理论等课题，历史系在宪政历史、宪法史、法律思想史等课题，都扮演非常重要的角色。此外，由于英美普通法传统和案例教学法的影响，美国大学的法律教育不可避免地与法律史和政治法律思想史密切相关。
相比之下，中国虽然没有发达的法学教育，却有着庞大的法学学位获得者。我本人就是一个“法学”硕士。不过，这个中国社会科学院研究生院的一个法学硕士学位（1985年），和绝大多数中国法学学位一样，并没有真正的“含法量”，因为我的专业学科是国际政治和国际组织。而中国的学位分类中，包括党史和政治思想教育在内的所有政治学都属于法学范畴。从这个角度说，中国培养的“法学”学位获得者之多，大概连“诉讼之国”的美国都望尘莫及。
1988年，在师从杨生茂教授六年后，我从南开大学历史研究所获得了美国外交史方向的史学博士（博士论文后以《争吵不休的伙伴——美援与中美抗日同盟》为题由广西师范大学出版社出版）。我随后南下金陵古城，在南京大学…霍普金斯大学中美文化研究中心开始了我的职业学术生涯，一直为中心的美国学生讲授中美关系和国际冷战史，间或也给南京大学本科生和研究生讲授20世纪美国、中美关系史和美国外交史，为促进中美两大民族年轻一代的相互理解和相互尊重贡献自己的绵薄之力。授课之余，利用中美中心丰富、精当和更新迅速的外文书刊，围绕着中美关系、中美外交史和国际关系理论展开一些学术研究和写作。经过十几年的努力，虽然成就不大，但自认为还算扎扎实实，研究工作开始有了驾轻就熟之感，一些研究成果也被同行学者所接受，用一句比较土的话来说，至少“混了个脸儿熟”。
但就在这个时候，我忽然对美国宪政史产生了浓厚的兴趣。
1999年夏初，南开大学社会科学处处长王正毅教授邀请我给“全球化和区域主义”国际讲习席班学员作一个有关国际体制作用的主题发言。为此，我特地撰写《对国际体制和国际制度的理解和翻译》一文（后发表在《国际问题研究》2000年第4期）。在南开期间，我与正在南开历史所义务讲学的美国宾西法尼亚印第安纳（Pennsylvania Indiana）大学历史学教授王希博士邂逅相遇。承他不弃，送我一本他刚刚在北京大学出版社出版的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》。回到南京后，我很快就读完这本极为出色的著作，对美国宪政的丰富内涵有了较为全面和深入的认识。
是年夏天，我在美国西雅图参加了“美国的世界作用以及对中国的影响”为题的中美年轻学者对话会。社科院美国研究所金灿荣博士也是与会代表。他是我的老朋友，当年我们同在美国所读研究生，我比他高两级，我学美国外交，他读美国政治，但后来他师从北京大学袁明教授攻博，转向了美国外交的研究。会余时间，我们漫步在电影“sleepless in Seattle”（《西雅图夜未眠》/《西雅图不眠夜》）中出现过的海滨码头，一起交流读王希书的体会，得出了同样的看法：美国宪政史和法治史在国内是个亟待开拓的领域，而且，美国人的宪政观和法治观对其外交的内在目标和外在行为方式都生产了重点影响。从美国人早期追求航海自由权、到威尔逊对国际联盟的痴迷、到罗斯福的“四警察”观念（即二战后由美英中苏四大国像警察一样维持各自所在地区的国际安全和稳定）和联合国构想，再到当前美国克林顿政府对国际体制和国际制度不遗余力的倡导和推动，无一不与其国内宪政观念和法治经验密切相关。显然，没有对美国宪政的一定理解，对美国外交政策的解释和美国国际关系理论的评析是很难深入下去的。
这一考虑激活了我内心中对美国宪政法治的潜在兴趣。我过去对美国宪政一直有所注意，80年代初读硕士研究生时，我给导师杨生茂教授写的第一篇读书报告就是《美国宪政史上的联邦法令废止权》（14年后，该文经大量修改后终于发表在《美国研究》2001年第2期）。1995年秋，根据自己在美国华盛顿的直接观感，为《读书》写了《在美国焚烧国旗是否合法？》（最近，日本东京大学出版社来信，告之他们将把该文编入日本的中文教材），随后，在研究美国对少数族裔和妇女等弱势社会群体照顾性的“肯定性行动”计划时，更是涉及到不少美国联邦最高法院的民权案子。
2000年新学年开始，我毅然放弃了在前述“国际体制和国际制度”一文基础后写作介绍美国“multilateralism”（多边体制论，也译多边主义）的计划，开始了自己在美国宪政史的探索和冒险。遗憾的是，比较美国汗牛充栋的宪政文献，有价值的中文著述实在是少的可怜。除王希书外，余下的似乎只有南京大学法学院张千帆教授的《西方宪政体系。美国宪法》。与王希书按历史进程来讨论美国宪政的“史论”不同，该书按美国宪政的主要问题，对美国宪法原则进行了法理的分析。另外，台湾学者朱瑞祥写过一本《美国联邦最高法院判例史程》，以一系列案例穿起了美国最高法院的演变。
还有两本翻译著作引起了我的注意，它们是柯特勒的《美国八大冤假错案》和Peter Irons的《为权益而战》。它们以讲故事的形式讲述了美国法治史上的冤假错案，和小人物为维护自己宪法权利进行的不屈不挠的斗争。这两本书，内容生动，评论犀利，非常精彩，在美国好评如云，的确反映出美国学者对本国宪政制度的批判精神和政府滥用司法权力的警觉态度。但是，当它们移植到中国的语境中就会出现误读的可能性，因为美国的一般读者对自己生活的法治环境有相当多的切身体验，也比较容易理解美国法治的“阴暗面”只是其完备法治的一小部份，但对于没有过在美国生活体验的一般中国读者，这一“阴暗面”可能会被不自觉地放大成为美国宪政和法治的全部，而且，由于作者是美国知名学者，作品又是有影响的著作，因而就增加了这种印象的权威性。中国的批判家就可以振振有辞地说：“有必要强调美国宪政和法治的长处吗？美国人自己都说自己的法治问题成堆！”
这里的确向我们提出一个严肃的问题。我们的学者在挑选译介西方著作时，在突出我们的个人偏好时，一定要照顾到全面；在赞赏另类时，更应该突出主流。在人文学术中，有时新不一定比旧好
