名案中的法律智慧-第10章
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莫利大法官因此认定，下级法院适用法律存在明显的错误，有关的证据并不能够得出不利于被告的判决。最后的结论是修改下级法院的判决。
此案是百年前的旧案，但是今天读来仍然具有感染力，而且，因为美国是一个判例制的国家，这个判决还可以作为适用法律的渊源。这个案件涉及的是侵权行为法中紧急避险的抗辩理由。这个原则我们不陌生，可赞美的是大法官的论证方式。他从法哲学的自然法谈到美国的普通法，从普通法说到成文法。整个法律意见书简直就像是一篇论证严密的法学论文，这是普通法系国家法官的独到之处。
从法理学的角度来看，这个案件至少涉及到了：法哲学与法律制度的关系、紧急避险与财产损害的关系、个人权利与公共利益的关系，以及普通法与成文法的关系。法官对紧急避险的分析让我们想起康德在其《法的形而上学原理》中关于“紧急避难”相似的论述。康德是个哲学家，然而，他对法律理论也有着重要的贡献。在他的眼里，法律是两个自由意志的人按照普遍的法则相互保持和谐的准则，也是说，一个人的自由与相关人的自由的妥协。当一个人侵犯了我的权利的时候，法律就要对侵犯者实施一种强制来保护我的权利。在就是，严格意义上的法律的强制性。但是，康德还认为存在着另外一种强制，这就是来自自然的强制，紧急避难就是自然的强制。他设想，一条船沉没了，他为了自己的生命推倒了另外一个，后者从木板上掉入水中，而他自己却在木板上保全了自己的生命。在这样的情况下，法律如何处置这个人？一个方面，法律的强制力不允许他剥夺另外一个人的生命，另外一个方面，人在紧急状态下本能地采取一切方法来求生存。两者发生冲突的时候怎么办。在康德看来，自然的强制超过法律的强制，法律因此不能够惩罚紧急避难人。紧急避难人不具有道德上的恶，而法律的目的就是扬善惩恶，这是法律的道德律，在康德看来道德应该高于法律。后来的法学家将这种道德律称之为自然法。康德的结论是：在紧急状态下，没有法律。从案件中，大法官的分析与康德的论述惊人的相似，大法官应该看过康德的书。
大法官还提到了普通法与成文法的区别，并希望将来有成文法作出明确的规定。我国是一个成文法的国家，一般不会涉及到这问题，但是在英美国家，是个很头疼的问题。简单地说，普通法是历史缓慢发展逐步形成的一种法律传统，而成文法是根据现实的要求按照公共政策而制定出来的行为规则；普通法是法官处理实际案件积累出来的规则，而成文法是立法者对社会控制创造出来的规则；普通法与传统、习俗和生活方式相关，成文法与政治、公共政策和经济发展相关。在大陆法系国家，我国也属于这样的情况，只承认成文法的法律效力。在英美国家，从理论上讲，立法高于普通法，因为成文法是立法机关制定的，而普通法是法官创设的。在一个所谓民主的国家，立法机关代表人民，是最高的国家机关，而法院是审判机关，只在适用法律，而且法官一般也不是民选的，但是在侵权法领域，法官对普通法永远心存依恋，一个方面希望成文法制定去明确的规则，另外一个方面总想从普通法中寻找法律的理由和依据。
第二部分“上帝的意志”与人的行为
汽船主在一个恶劣的天气里，将船固定在码头上，海浪冲击着船，船撞击着码头，码头主状告船主。码头主的理由是，船撞坏了码头；船主的理由是，自然灾害无法预见无法控制，紧急状态下没有法律。此案如何处理？看这个案件：被告是一艘汽船的船主。1905年11月27日，该船在原告的码头上停留卸货。晚上10点，东北方向刮起了暴风雨，风速达每小时50英哩，且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到29日上午。在这个期间内，没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时，汽船卸完船上的货后，被告曾经发出过信号，要求一艘拖船把他们拖出码头，但是因为恶劣的气候没有人能够收到这个信息。当时如果连接船和码头的绳索断裂，那么船肯定会发生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧，且只要一根绳索断裂或者磨损，就会更换一根更坚固的绳索。汽船靠在码头的外侧，船头朝向东面，风浪有力地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏，码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，陪审团认定的损失为500美金。被告提起上诉，最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，因此他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法。
对于上诉人的后一种观点，法官区分了两种情况，即：神力行为和紧急避险的行为。如果事故的发生完全超出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说，在这个具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪、撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者，连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那么船主也不承担赔偿的责任。但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。
法官说，神学家们认为，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不发生防卫的问题。也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围，因此，原告有权利获得赔偿。
最后的结论是：维持原判。
这个案件涉及到侵权行为法的两个基本的抗辩理由，一个是不可抗力，又称不可避免的事故，直译是“神力行为”；一个是紧急避险，又称事属必然，直译是“必要性”。其中第一个抗辩理由强于第二个抗辩理由。不可抗力的核心是人力所无法控制或者无法预见或者无法避免，事属必然核心是有关当事人不得已而为之。前者可以排除人的法律责任，因为人不能够改变“神”或者“上帝”的决定；后者不可以完全排除人的法律责任，因为人要为自己的行为承担责任。两者的区别，法官在这个案件中作出了详细地区分，也假设了各种情况，我们可以大体知道中间的界限。但是，在实践中，如何清楚地区分两者并不是一件容易的事，因为什么是“人力不可以避免”？什么是“人力不可以预料”？有时很难解释清楚明白。而且，随着科技的进步和人类认识程度的提高，中间的界限更加模糊，因为许多传统法中被列为造成损害结果的神力行为，都可以为现代的人们所预料和预防。
案件发生大约70年后，这个案件又被提起，成为侵权法学者讨论的热门话提。法学家提出的问题是：船主这个紧急避险人为什么要补偿码头主？其中的法律理论基础是什么？传统上看，侵权法的归责原则是过错责任原则，也就是说，只有当被告主观上存在过错的情况下，他才被法律要求承担赔偿责任，以此实现侵权法律的两个基本目的：对过错行为进行惩罚和对将来类似的行为予以遏止。如果按照这个理论，那么船主不应该赔偿码头主，因为船主已经尽到了一个平常人所有的谨慎义务。如果船主没有主观上的过错，就不能够对他进行惩罚。而且，矫情的问题还有，船与码头撞击，船损坏了码头，但是，撞击是相互的，码头未尝不是在撞船呢？如同两家相邻，一家是农场主，一家是养蜂主，农场喷农药，一些蜜蜂被毒死。问题是：究竟是蜜蜂飞到农田里被毒死了呢？还是农药飘到蜜蜂那里毒死蜜蜂呢？相反的意见认为，这里不能够把侵权法的原则仅仅限定在过错责任上，过错责任不能够解决这个案件所提出来的问题，不管船主有没有过错，他都应该承担责任，因为他毕竟造成了码头主的损害。如果遵循过错责任不让船主赔偿，那么无异于让船主承担了严格责任，自己承担损失，而这又是显然不公正的。对于撞击是相互的观点，他们认为，任何一个侵权结果的发生，双方都存在着相互的因果关系。缺少任何一方，都不能够形成一个因果关系链，就不会发生因果关系。要解决这个问题，就要看究竟是谁撞谁？是船撞击了码头，还是码头撞击了船？是农药飘到养蜂主的土地上，还是蜜蜂飞到了农田里？从而决定在法律上谁应该承担赔偿的责任。惟如此，我们才可以分清责任的界限，维护公平和正义。
第二部分连带责任和分别责任
假设这样的一个情景：北大为了创收，把未名湖租给生物学院养鱼，最后收取20％的利润。半年之后，未名湖里的鱼大量死亡。调查后发现，湖边有两个排污孔，一个排污孔通向化学院的实验室，另外一个排污孔通向法学院的厕所。北大校长与生物院的院长为了秘密调查鱼死亡的原因，深夜到湖边，点火照明来观察排污孔排出的液体，结果导致化学院实验室爆炸。法律责任如何确定？看这样的真实案件：原告有一个小湖，他花了很多的钱将它清洗并养上了鱼。他声称大约在4月1日前后，被告“东德克萨斯盐水处理公司”的管道破裂，大约10到15桶盐水流到原告的土地及湖里，湖里的鱼死亡，也造成了其他的损害。原告还说，另外一个被告“太阳石油公司”同一天也有大量的盐水和油流到他的湖里，也是鱼死亡的一个原因。他称两个被告都存在着过失。原告提起了侵权行为诉讼，要求两个被告承担连带责任。此案件最后上诉到了德州最高法院，卡尔维特大法官就连带责任提出了他的法律意见。
大法官说，此案要解决的问题是：原告是否能够举出证据来证明两个被告要承担共同的或者连带的法律责任？大法官说，从本案件表面上看，两个被�
![第二次世界大战中的苏联空军 [美] 肯尼思·r·惠廷著封面](http://www.beike3.com/cover/noimg.jpg)