19中国通史第十一卷-近代前编(上册)-第112章

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，还在一些地方创建巡警，光绪三十一年（1905）增设巡警部，第二年改为民政部。力图在形式上模仿西方资产阶级国家司法组织，名曰“司法独立”，实际上审判大权仍操之于皇帝和地方大员手中。
　　《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》均规定区分民、刑：凡诉讼而“审定罪之有无者属刑事案件”；“审定理之曲直者属民事案件”①。审判衙门分为初级、地方、高等审判厅和大理院，实行四级三审制。采用西方资产阶级国家所定的一系列原则，如回避、辩护、公开、合议以及起诉、上诉、执行等程序，从而在法律上改变了封建的司法程序和制度（如废除朝审、秋审等），但在实践中，大都仍沿旧制。
　　清末司法制度最突出的变化，是确认了西方列强在华的领事裁判权及会审公廨和法院。
　　1。领事裁判权。西方资本主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一种司法特权。英国在中国取得这一特权，始于道光二十三年六月二十五日（1843　年7　月22　日）在香港签订的《中英五口通商章程及税则》。其中规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府亦不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办”。同年八月十五日（10　月8　日）在虎门签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）第5、6　款进一步规定：即使英人华民之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”；英人违犯中国禁约，也须“交英国管事官依情处罪”，中国司法机关无权过问。此后，美、法、日、俄、德、意等列强相继以不平等条约取得了这一特权，并不断扩大其范围：不仅它们在中国的侨民发生民刑诉讼时，中国司法机关无权过问，只能由其驻中国领事等官员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判；即使其侨民与华人发生诉讼，如被告为其侨民，则由其驻华领事等审判，中国只能派员“观审”。反之，虽由中国司法机关审判，但须由其领事派员“莅审”，实际上是操纵诉讼；甚至华人与无约国①侨民涉讼，或者为洋人船上服务的华人犯案，中国司法机关也不能单独审判。这一①　《大清法规大全·法律部》卷7，第5　页。
　　①　指没有以不平等条约取得领事裁判权的国家。
　　特权制度是列强欺凌中国人民和侵犯中国主权的司法工具，严重破坏了中国司法主权，是清末司法制度半殖民地化的重要标志。
　　2。会审公廨。同治三年（1864），清廷被迫与英、美、法三国驻上海领事协议在“租界”英领署内设立一审判机关，称“洋泾浜北首理事衙门”，在上述三国领事参加下，负责审理“租界”内的案件。同治七年十一月（1868年12　月），清廷与英、美、法、俄、德等国订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改《洋泾浜北首理事衙门》为“会审公廨”（即会审衙门）。第二年，法国领事另于法“租界”设会审公廨。按照《上海洋泾浜设官会审章程》，该公廨由上海道派一同知官员，负责处理各国租界内钱债、斗殴、窃盗、词讼等类案件。但凡涉及洋人必应到案的案件、为外国服役和洋人延请之华民的诉讼，以及无领事管束之洋人与华人的诉讼，外国领事都有权会同审理或派员听讼陪审。如属犯罪，有领事之洋人，“按约由领事惩办”；无领事之洋人，亦须“与有约之领事公商酌办”①。此外，厦门、汉口、哈尔滨等地的“租界”内也相继设立了类似上海会审公廨的会审衙门。嗣后，各国领事每欲“扩展权限”。光绪三十一年（1906），上海领事团曾议决并向清政府提出修改上海会审章程，虽未得逞，然在实际上已由会审、陪审，发展到主审。总之，会审公廨名义上是中国的司法机关，实则完全为外国领事所把持，甚至租界内华人的一切诉讼都是由其主宰。从而造成一种反常现象：“外人不受中国之刑章，而华人反就外国人之裁判”②。租界成了帝国主义列强在中国实行殖民统治的“国中之国”。
　　此外，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自审理其侨民案件的法院，为其本国法院下属的司法机关，明目张胆地破坏了中国司法组织的完整和审判权的统一行使。
　　①　《大清法规大全·外交部》卷11，第1　页。
　　②　《清史稿·刑法志》。
　　第二节太平天国的法律制度（1851—1864）
　　主要立法太平天国革命是以“拜上帝会”为组织发动起来的。起先，以《十款天条》作为“拜上帝会”的教规和太平军的军律。道光三十年底（1851）金田起义之初，洪秀全曾发布五条纪律诏、遵守天条诏。咸丰二年（1852）永安建制，颁布了《天命诏旨书》、《太平礼制》、《太平条款》，刊印了《太平诏书》、《天条书》等具有法律效力的文书。咸丰三年二月（1853　年3　月）定都天京后，在东王杨秀清主持下，“立法安民”，颁布了《天朝田亩制度》、《太平刑律》（据传有177　条，今发现62　条）等法律，建立了司法制度。咸丰六年（1856）秋，天京内乱，革命形势也随之逆转。此后，上下猜忌，法纪松弛。咸丰九年（1859），干王洪仁�特发布《立法制諠谕》，强调整顿和严肃法制的重要性和迫切性：“国家以法制为先，法制以遵行为要，能遵行而后有法制，有法制而后有国家，此千秋不易之大经，而尤为今兹万不容已之急务也”①。并指出了“事权不一”，邀功争爵的危害性。但因阶级和时代的局限，这些都成了泡影。
　　除上述法律、诏令外，其他各王、侯、主将等所发布的谕令、告示、条例等，也具有法律效力。兹就其要者分述如下：1。行政立法。
　　太平天国实行“以教率政”的政、教、军合一的组织原则，从天王、各王、侯、军师、丞相、检点、指挥及至总制、监军、各级乡官，都握有军事、行政、宗教和司法等权力。太平天国设有女官，衔名与男官同，如女军师、女检点、女指挥、女将军等，其职权、地位也与男官平等。这在当时是个创举。地方政权组织分为省、郡、县三级，废止了清朝道一级设置和直隶州、厅等机构。县以下，设各级乡官。依《天朝田亩制度》规定，县按居民户数分设若干军，军设军帅，受监军领导。军帅以下依次为师帅、旅帅、卒长、两司马、伍长，均按五建制。一伍长管五家（伍长家在内）。并规定“每家设一人为伍卒”。其目的是为将行政机构同军事组织结合起来，以加强生产和适应战争的需要。所谓“有警则首领统之为兵，杀敌捕贼；无事则首领督之为农，耕田奉尚（上）”①。事实上乡官的编制及所辖户数，多因当时环境和居民分布状况等而多少不同。
　　太平天国要求所有官兵熟记和严格执行法律、法规。如《太平条规》规定：“要恪遵天令”；“要熟识天条，。。及所颁行诏谕”；“要炼好心肠，。。公正和傩（和睦），毋得包弊徇情，顺下逆上”；“要同心合力，各遵有司约束，不得隐藏兵数及金银器饰”；“不得。。荒误公事”；“不许谎言国法、王章”②，等等。如有违法，都要严格处理。此外，它还根据形势发展和政权建设的需要，以法律规定了：（1）乡官选举制度。乡官除了随时随地直接委任外，另一种是由群众公举。如《太平天国文书》记载：“凡乡邻熟识之人，举为乡官，办理民务”。并要求“所举之人，必度其干事才能称职者充①　《太平天国史料》，中华书局1959　年版，第152　页。
　　①　《天朝田亩制度》，《太平天国》第1　册，神州国光社1953　年版，第324　页。②　以上见《太平天国》第1　册，第155　页。
　　当其任”①。（2）保举制度。按《天朝田亩制度》规定：“凡天下每岁一举，以补诸官之缺。”保举要“列其行迹，注其姓名”。“举得其人，保举者受赏，举非其人，保举者受罚”。太平天国前期贯彻执行这一制度是较为认真的。燕王秦日纲在禀奏中说：东王指示“凡保举官员，必须查其平素历练老成，精明灵变，然后传该员前来，亲自勘验，观其言语举动，进退趋跄，果堪胜任，再行保举禀奏回朝，毋得徇情滥保。”②（3）保升奏贬制度（黜陟制度）。三年一次。“若有大功大勋及大奸不法等事”上下相互之间可随时保升奏贬，不受三年的限制。凡所列“贤迹”或“恶迹”，都要有确实的事实和“凭据”，如果滥保滥奏或借机诬奏，要被革职或处罪。（4）考试制度。定都天京后开科考试，每年举行一次，设文、武两科。应试者不分性别、门第等，考中者即被录用。并于所到之地出榜招贤。收揽各方人才。但是，这些有一定积极作用或进步性的制度，是同君主制（尽管与封建君主专制制度有所不同）、封官制、世袭制和严格的等级制度相伴随着的。永安建制时，洪秀全即封有东、西、南、北、翼五王，并以诏令宣称：一切功勋等臣，“大则封丞相、检点。。至小亦军帅职，累代世袭”③。定都天京后，礼仪等级十分繁杂、森严。只有天王及幼天王洪天贵才能称“万岁”。“各王驾出，侯、丞相轿出，凡朝军中大小官员如不回避，冒冲仪者，斩首不留。”④表现出浓厚的封建等级制的特色。特别是后期，随着太平天国政权的封建化，上述一些进步性的制度也都被弃置了。
　　2。土地立法。
　　太平天国定都天京后，颁布了《天朝田亩制度》。主要内容是废除封建土地所有制，均天下田给天下人同耕。它规定把全国土地按亩年产量的不同，分成“九等”，以户为单位，按人口均分，“凡分田照人口，不论男妇，算其家人口多寡，人多则分多，人寡则分寡，杂以九等”①。16　岁以上受田，得全分。15　岁以下为未成年人，分田占成人的一半。并规定：“凡天下田，丰荒相通，此处荒则移彼丰处，以赈此荒处；彼处荒则移此丰处，以赈彼荒处”②，以实现“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无处不饱暖”③的理想社会。这是一个以小农平均主义思想为指导的彻底否定封建土地制度的方案。在反对地主阶级土地占有制的斗争中，“‘平均’地产的思想是正当的和进步的”④，它反映了受尽封建剥削、压迫的破产农民的愿望。除此而外，“‘平均制’的其他一切东西都不过是思想上的幻影”⑤。事实上，太平天国并没有按照上述规定分田，而是依据旧征收粮赋办法来征收税粮⑥。咸丰四年（1854），东王杨秀清等三王以“兵士日众，宜广积米粮，①　《太平天国文书》。
　　②　《太平天国》第3　册，第208　页。
　　③　《天命诏旨书》，《太平天国》第1　册，第66　页。
　　④　张德坚：《贼情汇纂》，《太平天国》第3　册，第230　页。
　　①　《天朝田亩制度》，《太平天国》第1　册，第321　页。
　　②　《天朝田亩制度》，《太平天国》第1　册，第321　页。
　　③　《天朝田亩制度》，《太平天国》第1　册，第321　页。
　　④　《列宁全集》第13　卷，第217—218　页。
　　⑤　《列宁全集》第13　卷，第217—218　页。
　　⑥　参见罗尔纲：《太