书屋2002-03-第31章
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拷打前先停顿一下，待受讯者“欲说不说，持疑之际”，乘势大声喝令“打！”也不要一次打完，分几次停顿，使之“自然畏慑，不敢抵讳”。如果还不肯招供，则用绳子吊起被告一只脚，叫他直立，就够他难受的了。如果还是不肯吐供，可以罚被告日夜站立，不准躺卧，“不过三两日，便吐本情”。这还算善良的，其实从古到今，刑讯花样何止千万。东汉末年已有“考掠五毒”的说法，唐代酷吏则惯用“泥耳笼首”、“捶胁签爪”、“悬发熏目”等等酷刑。这些名目繁多的酷刑都是建立在程序工具论的基础上的。把程序仅仅当作工具，一个不能保证好结果出现的程序就不是一个好程序，进一步说只要保证一个好的结果，程序就是可有可无、可善可恶的东西，这实际上就取消了程序正义。
程序正义不应立足于程序工具论之上，而应立足于程序本位论之上。司法程序还是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。就是说，一个程序是否正义，不完全由结果的正义来予以证明，它有其自身内在的正义标准。譬如刑讯逼供以获得证明其犯罪的证据，就其结果而言可能是正义的，但我们无法认可获得这一结果正义的过程同样也是正义的，因为司法程序有其自身的正义准则，它表现为司法程序应遵循的如下基本道德原则：
第一，人道原则。所谓人道原则是指在法律程序的设计和运作中，应保证那些利益受到直接影响的人的基本权利不受侵害，从而保持人格的独立。
第二，公正原则。公正原则就是指诉讼过程中对程序权利、义务的公平分配。因为诉讼包含了法官与双方当事人的互动关系，所以它包括二层内容，即法官的中立和诉讼当事人的平等。
第三，自主原则。自主原则是指程序的设计必须尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，实质上立足于人的主体性和人的意志自由。
实际上，人道、公正、自主都可归入对人的基本权利的保障上，这是程序独立价值的终极来源，在这个意义上，三个原则实际上可归结为一个总的原则即权利原则。刑讯逼供有可能收集到可靠的证据，但它侵犯了人的基本权利，所以是恶的；因种族、肤色或宗教信仰而被剥夺诉诸法律程序的机会，因为冒犯了人的尊严，所以是恶的；而防止个人隐私受到损害的程序在很多情况下阻碍了查明事实真相，但它却是善的，因为它是人道的。正是由于这一点，法律程序的正义才摆脱实体或者结果的附庸地位而具有独立的价值和意义。
三、司法正义的制度与德性保障
（一）司法独立是司法正义的制度保障。
马克思反对“三权分立”，但并不反对司法独立。为什么说司法独立是司法正义实现的制度性保障呢？其一，司法独立是矫正正义的本质要求。矫正正义就是由一个第三者来实行的强制的正义，这个第三者即仲裁者要实现交往双方一方得利与另一方失利之间的中道，就必须拥有超越于双方当事人的独立地位。因此裁判公正实现的前提条件是法院必须处于对诉讼当事人互不依赖和依附的居中地位，成为超越独立于诉讼当事人双方的第三者。其二，只有司法独立，才能严格正确地适用法律。如果一旦丧失独立的品格，就可能以他人的意志或自己的偏见取代一般法正义作为判决的大前提，最终实现的是私利而非公义。其三，只有司法独立，才能实现司法程序正义。一旦失去独立的品格，司法程序就形同虚设，这不但使个别正义难以实现，而且破坏了程序的独立价值，从而根本上动摇了法治。其实，现实中的诸多司法不正义现象就是由于法院缺乏独立性导致的。譬如地方保护主义：试想一个在人事任免上、在工资奖金来源上、在子女就读上以及几乎涉及生计的基本事项上都依赖于地方政府的法院和法官，又如何在本地当事人与外地当事人的纠纷中保持公正的裁判呢？又如何不受地方势力的左右呢？又如何在政府机关与公民个人的行政诉讼中站在百姓的立场上为百姓伸张正义呢？
可见，司法独立作为司法正义的制度保障，就像筑起了一道坚固的屏障，以阻挡各种各样外来的因素对司法正义的侵害和破坏。但对司法正义的侵害不只是外来的，它还可能来自内部，这就需要我们筑起另一道屏障，它是无形的、内在的，它要挡住来自另一方的、来自于一个灵魂的隐蔽角落的利剑，这就是道德的屏障。
（二）对法官的道德制约。
怎样保证法官的判决是公正的？除了要建构一个司法独立的制度性保障以外，还要取决于对法官个体的道德性约束。问题是如何对法官的行为作出规范？历来有三种思路：
第一种思路是干脆取消法官个性的发挥空间，从一般正义直接推演出个别正义，法官只起一个传送带、传声筒的作用，从而使其失去作恶的可能。不过要实现这一点，必须基于两个假设，就是假设立法者是完人，司法者是机器。显然，这两个假设都是不能成立的。
第二种思路是对法官个性施加外在的制约，使其不敢作恶。通俗地说就是通过对法官的威逼利诱，使其不敢作恶。威逼就是“以刑去刑”，重法制吏。譬如明太祖朱元璋就曾特别规定贪赃至六十两以上者，枭首示众，并且“剥皮揎草”，将贪官剥皮，做成一个“皮囊袋”，挂在官员公座旁，使下任官员“触目惊心”。当然，这些方法带有浓厚的专制色彩，在法制社会里，很难作为一种持久的模式。所以更为人津津乐道的还是“利诱”，即许以法官以优厚的生活条件，使其不为一般的蝇头小利而动，同时也提高了作恶的成本，使法官不义成为一桩划不来的生意。不过，这种思路仍存在以下问题：其一，高薪和法官廉政之间的关系是建立在性恶论基础上的，事实上，低薪的法官也可以是廉政的，因为法官还可以有性善的一面。其二，这种思路着重于法官的外在制约，无法使法官自觉自愿地追求独立人格，须知贪得无厌本是人性之“恶”。其三，给法官以高薪仍需一定的物质基础，在相对穷弱的国家里，不但有一定的财政负担，而且会加深社会不平衡分配的不平等感。
第三种思路主张提高法官的道德品性，用道德规范法官的司法行为，使其不愿作恶。与第二种思路不同，它注意了使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操。这种思路一直为我国传统社会所提倡，如包青天（包拯）、海青天（海瑞）和况青天（况钟）便一直是清官教育的典型。像刚正清廉的海瑞，平时总是穿布袍、吃粗粮，和一个老仆种一块菜地，自种自吃。平日一直吃素菜。一次为老母祝寿，在市上买了两斤肉，官场上当作奇闻来传。去世时，海瑞已任南京右都御史，官至二品，可是家中挂粗布帐，破箱子，余财仅二十多两银子，连丧葬费都是捐助的。可是，这一思路在实践中常常带来以下几个问题：其一，由于这一思路强调法官个体德性的自我完善，因而易导致对制度建设的忽略。其二，由于这一思路对法官的道德要求较高，因而易导致对法官基本需要和特殊职业的要求的忽视，推至极端，易成伪善。其三，道德的约束终究是内在的、无形的、软性的，需要长期的潜移默化，因此必须有刚性强制的外在约束的配合，否则，就缺乏对法官的普遍约束力。
上述不同思路各有优劣。就中国目前的法制状况而言，有必要加强对法官的道德制度性约束。对法官的道德制度性约束有三个基本的特征：第一，它包括的是法官的职业道德要求。它是基本的又是特殊的，因为是基本的道德要求，所以并不要求法官具有很高的道德境界，只是法官履行职业角色应遵循的道德要求，因此它又是可以制度化的；因为是特殊的，则意味着无需一般公民的遵守。第二，道德制度的规范性结构包括了强制性规范和鼓励性规范，前者以消极惩罚为手段，后者以积极引导为手段；既要求法官必须做的，又鼓励法官应该追求的。第三，作为制度，它的伦理要求是客观、外在、强制的，而非主观、内在、自律的，它所隐含的是与整个司法制度一致的道德理念而不只是法官个体的道德追求。事实上，关于法官的道德制度性约束早就被重视。如
1924年美国律师协会便为法官制定了《司法道德准则》。1972年美国律师协会在该准则的基础上通过修改，成为约束法官行为的基本道德准则。它的内容至少应包括：法官不得私自会见当事人及其代理人；法官不得从事营利性的兼职活动；法官的行为必须检点；法官的回避制度等。
当然，作为一个法官，他不能仅仅满足于制度性的道德要求，他还应有更高的道德追求。
（三）律师制度及律师伦理对司法正义的保障。
律师制度是现代司法制度的必然产物，是对司法正义的制度保障。在一个利益多元的现代社会，司法制度也更加复杂精巧，所以，专业的律师知识及技能对于实现矫正正义至关重要。譬如，我们常讲法官判案要以事实为根据，以法律为准绳，但何为“事实”？这里的“事实”是存在于一个实践理性构建的法的空间里，而不是存在于现实生活世界中的原来事物。因此对它的认识就不能只靠法官的调查取证，而更多地靠双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的举证和辩驳。而法官在裁量中以法律为准绳的原则，更要律师的辅助。因为，同样精通法律而且角度有异的律师能给法官提供有意义的参考意见，并使法官最终正确适用法律，尤其在我国当前律师整体素质较法官高的情形下，更是如此。另外，法律程序的设置就内在地要求律师的存在，我们看到如庭审方式的对抗制、强调诉讼当事人的平等、当庭质证、注重辩论、切实保障当事人的诉讼权、审判公开等都离不开律师的参与，所以，律师制度与程序正义相互依存，轻律师必然轻程序，中国的法制史就证明了这一点。
律师不同于古代的讼师。讼师是被人瞧不起的，这一方面因为中国传统文化认为“讼则凶”，追求无讼；另一方面，讼师的巧言挑唆、多方包揽、从中渔利的习性也不受民众欢迎，所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”。而现代社会的律师对司法正义的保障作用是建立在这一职业团体的伦理规范之上的。我们可以将其概括为两个基本原则：第一，即对当事人利益的忠诚。这是律师职业伦理的核心，因为一旦失去了忠诚，人们也就会对律师失去信用，审判制度就无法发挥作用。1820年伯罗汉（Brougham）在英国上议院为英女王卡罗林辩护时，就这样提醒人们：“辩护人在实施其义务时，心中惟有一人，即他的当事人。千方百计地解救当事人，甚至为此不惜牺牲其他人的利益，是辩护律师首要和惟一的义务。在实现这一义务时，不必考虑他可能给他人造成的惊恐、折磨和毁灭。律师必须把爱国者与辩护人的义务区分开来，他必须不顾一切后果地工作，即使命中不幸注定他将把祖国卷入混乱之中。”
〔1〕不过，伯罗汉说得过了头，真理向前迈过半步也会变成谬误。忠诚原则也是有限的，因
