书屋2002-03-第30章
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让人们发出不同的声音；将纷争纳入法律的轨道来调整。这种社会机制在阻断麦卡锡主义使它终究没有裂变为一场引发整个社会动乱的“文化大革命”时，显示了某种自觉的作用。它多少印证了托克维尔的一个断言：“我深信，倘若专制制度将来竟有一天在美国建立，它在消除自由所形成的习惯方面，将要比在压制人们对自由本身的爱好方面遇到更大的困难。”〔35〕这或许是从威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》中，我们所能找到的麦卡锡及其主义终结的一种答案，尽管它并不是答案的全部。
顺便说一句，《光荣与梦想》在美国初版于1973年，其时，太平洋这一头的“文化大革命”据说已经取得了“全面胜利”。倘若麦卡锡地下有知，他还会寂寞吗？
注释：
〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕
〔20〕〔21〕〔22〕〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕〔30〕〔32〕〔33〕〔34〕〔35〕见威廉。曼彻斯特：《光荣与梦想（1932～1972年美国实录）》商务印书馆1988年版，748、753、644、696、753、989、753、753、740、991、991、821、820、742、708、708、709、821、978、803、985、996、1003、1007、1007、1008、1011、1009、820、820、748、821、279页。
〔23〕美国宪法修正案第五条规定被告不得自证有罪。
〔31〕
托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版，第256页。
司法的道德之维
？ 曹 刚
传说中国最早的一位法官是皋陶，他是尧、舜时代的人，他品行高尚，谨慎廉明。舜帝的父亲瞽叟犯了杀人罪，皋陶依法判处瞽叟死罪。舜帝不肯枉法，但又不愿父亲被杀，就背着瞽叟逃到海边去了。朝中大乱，官员们公议恭请舜帝回朝，赦免瞽叟死罪。这个故事至大舜背父逃海为止，出于《孟子》中的一段议论，后半部分想来是民间发展出来的，至明代编为杂剧《齐东绝倒》广为流传。皋陶的审判方式也很奇特，每当诉讼双方争执不下时，他就牵出一头奇兽，兽的名字叫“獬豸”，它会用角去抵触有罪的人。后来，这头奇兽也变成了一种象征物，像明清时“风宪官”的官服补子的图案，就绣有一个獬豸。历代皇帝陵墓前的守墓石兽也往往有一对石獬豸，表示帝王的司法权力。我们撇开此类传说中的神明裁判的意味不谈，总会发现强调司法的公正和法官的德性是一个理想的司法必须具备的两种品质，换句话说，正义与德性是谈论司法的合理性的两个必需的道德维度。
一、矫正正义与司法的三个道德标准
立法是与分配正义相联系的，它要求按社会成员的身份、地位和贡献的优劣来分配权利或义务；司法则与矫正正义相联系，它不分优劣，只要求对损害的平等纠正和惩罚。所谓矫正正义就是原来权利义务的平衡状态被人为的打破了，要通过矫正使它恢复原来的平衡。当然，实现矫正正义的途径很多，像复仇、调解等，但最好由法官通过司法来实现，法官通过剥夺不法者的不当得利和补偿受害者的损失来恢复平等。为什么司法是实现矫正正义的最佳形式？我们很快会发现，对这个问题的追问将把我们带到人类寻求解决冲突的历史中，而这种历史的探寻将显露司法的道德合理性基础。
有这样一个著名的故事：东汉时有一烈女赵娥，父亲被恶棍李寿杀死，三个兄弟又同时染病身亡。李寿闻讯大快，大宴宾客，以为剩一弱女子，不足为虑。赵娥听说后，悲愤交加，立志报仇，买了快刀，夜夜磨刀扼腕悲泣。终于有一天李寿骑马外出，被赵娥撞见，赵举刀砍断马腿，随即又砍向摔下马来的李寿，不料为树所挡，刀断两截，于是两人扭打一起，最终，赵娥抽出李寿佩刀，割了李寿的脑袋，随后慢步到县衙自首。县官却不忍心判罪，叫赵娥逃走。赵娥却说：“报仇身死，妾之分明；治狱制刑，君之常典。我怎么敢贪生以致破坏法律呢？”后来遇到皇帝大赦天下，赵娥最终免于一死。这个故事其实有很多的意味，赵娥手刃凶手的行为受到同情，是因为为父报仇，是对侵害行为的一种报复，所以获得了道德上的认同，但赵娥又自缚其罪，认为自己犯了法。在这里，道德上认可的行为受到了法律上的否定。进一步说，报仇尽管是正当的，但由个人来报仇却是不正当的了，只有由社会上的一个特定机构（法院）来代为复仇，才是正当的。
我们不妨追溯到原始的血亲复仇。它是人类解决冲突、寻求冲突的利益或权利补偿的原始形式，其本质是受到伤害的一方凭借一定的暴力手段，使自己的某种利益得以实现或补偿，并使对方得到制裁和惩罚。应该说，就复仇是对侵害行为的一种报复而言，它具有一定的正当性，但复仇又是漫无节制的，腥风血雨，苦海无边。为了限制血亲复仇易造成的“恶的无限性”，同态复仇应运而生。血亲复仇与同态复仇虽同为复仇，却已有了质的不同。血亲复仇具有强烈的主观性，同态复仇则具有了一定的客观性，有一种可以推定的上限，尽管它同样被激愤的感情所支配，但已含有一种注重针对性的谨慎态度。血亲复仇是漫无节制的，凭感情用事，强调血海深仇，恨不能斩草除根，易导致“恶的无限性”；同态复仇则已有所节制，强调恶有恶报，善有善报，具有善恶报应的对称性，以其人之道还治其人之身。血亲复仇导致的结局就像武侠小说中刀光血影的“江湖”，仇杀绵绵不断，难有终了之日；同态复仇则有希望对事情作个了结，开始一种新的生活。可见，同态复仇已具有一种原始的公正意味。尽管如此，同态复仇作为矫正正义的形式仍是简陋、原始的，它的局限性在于它只是一种个人化的正义。因此，人类必然要选择一种更高级的解决冲突的形式，即仲裁和调解。这意味着在解决冲突和纠纷时，必须有一位纠纷或冲突的解决者，即一位特殊的德高望重的或被双方所共同信任的居间的第三者。第三者的出现确实弥补了个人化正义的诸多局限，但它自身的特征又使它在调整纠纷、解决冲突中无法充分彻底地实现矫正正义。它尽管不再是双方的恣意复仇或妥协，而是依据一定的规则，但它依据的是复杂多变模糊的道德规范、习俗，甚至情理，而无法以普遍、具体、准确的规则来确认各自的权利和对权利的保护；它已有第三者的权威的干预，但却无法获得一种最高的强制力，从而就缺乏一种压迫当事者恢复权利的外在权威；它注重双方的合意，但却缺乏坚持原则、分辨是非曲直的彻底性。因此，由国家通过适用法律来保证矫正正义的实现，无疑成为社会发展的必然。司法之所以能够成为实现矫正正义的最佳方式，是因为它依据的是明确规定权利义务的法律准则，而不再是模糊易变的道德习俗；它具有国家强制力为后盾的权威，具有不可置疑的执行力；它是最公正的，因为诉讼的本义便意味着强制性的解决和随之而来的高度的程序保障，给予了当事人充分平等的防御或进攻的诉讼权利；它是彻底的，因为诉讼救济的目的就在于最终确定权利归属或赔偿责任。
可见，司法是实现矫正正义的最佳方式，意味着一旦伤害发生，不是通过个人，而是通过司法可以“把事情矫正”（set
things right）到道德上最合理的程度，而对这个道德限度的确定，就可以得到司法存在的三个最基本的道德标准。
第一，对等性标准。它包括两方面含义，即对应性和平等性。对应性是指矫正正义应与不公和伤害的程度相对应。作恶者该受罚，只有作恶者受罚，即罚当其罪。所谓平等性，就是平等对待，即通常说的法律面前人人平等，犯同样的罪就要判同样的刑，不能因身份、血缘、种族等原因而区别对待。另一方面，不同罪者不能同罚。
第二，人道的标准。人道的标准是一个底线的标准，这几乎是矫正的一个极限，越过它，就不是正义了，越过它，司法就不再是文明社会的产物。一个人可以因故意的伤害行为而被剥夺自由甚至剥夺生命，但却不能受到有损人类尊严的残暴的虐待；无论罪犯的罪行是如何地令人发指，也不能以残忍的非常规的方式来作出回应。近代以来，人们把人道作为司法正当性的最后根据，也正是因为人道作为底线标准的性质，人们在设计司法制度时，设计了一套严格的司法程序，它不只是用来保证判决结果的正当性，还有其独立的存在价值，这个独立的价值基础就是人道主义，它所保护的就是人的尊严。
第三，功利的标准。矫正限度的确定并非只是一个道义论的道德限度，还可以是目的论的道德限度。按康德主张，法律机关只应考虑该不该对被告实施惩罚，而不应该考虑犯罪率是否因此上升或下降。即使一个即将瓦解的岛屿社会，也应当对最后一个杀人犯执行死刑。但这样一种报应论的观点，意义是十分有限的，它除了满足当代的杀戮欲，几乎再没有什么社会效益。而“矫正”除了报应，它还要着眼于社会的预防甚至还有对个体违法者的教育，这是一个功利主义的目的论的观点，而这种目的论的证明应该和道义论的证明一道成为司法正当性的依据，因此，司法的道德标准也必然包含了功利主义的标准。
这三个道德标准是由司法的性质所决定了的，如果不满足这三个道德标准，那么，司法就背离了它存在的道德本性，就是不正义的。当然，这三个道德标准的实现要落实到具体的司法过程中，并表现为不同的正义形式，这就是司法的实体正义和程序正义。
二、司法的实体正义和程序正义
一部法律制定得正义与否，要看立法者是否平等地确认社会各主体的应有权利和义务并公平地分配法定的权利和义务。但一部制定得好的法律要真正实现，就要社会成员实际地享有或承担被分配的权利和义务。实际情况是，由于这样或那样的原因，一个社会成员并不实际地享有或承担法定的权利或义务，如果这是由于侵害的原因导致的结果，那么司法要实现的矫正正义就是要使体现在法律中的一般正义真实地落实到具体的个别社会成员身上，实现个别正义，这就是我们说的司法的实体正义。
事实上，无论是通过法律规范的直接适用还是通过解释与衡平来实现个别正义，司法的这种价值追求（或曰实体正义）多是我们容易理解并致力追求的，问题的关键是常常被我们忽视的另一种正义，即司法的程序正义。在我们的文化和我们的意识里，程序正义的观念是十分淡薄的。最典型的表现是刑讯逼供。这是很有传统的，古代叫“拷讯”，清代的名称更形象，叫“熬审”。北宋有个叫李元弼的法官，他在《作邑自箴》的书中总结了自己拷讯的方法，说在拷讯中要借助拷讯的心理压力，逐次加重。在拷讯前，先要报出拷打的数目，喝令拷打前先停顿一下，待受讯者“欲说不说，持疑之际”，乘势大声喝令“打！”也不要一次打完，分几次
