博览群书2007年第6期-第14章
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梢悦獬淌略鹑巍Ｈ欢捎凇按锢诽趵痹谒痉ㄊ导腥狈刹僮餍裕�1972年就被巡回法院废止。目前，该条例只适用于新罕布什尔州，但由被告方承担举证责任。
为了回应针对各种精神病抗辩检验标准的批评，美国法律协会于1962年为其《模范刑法典》设计了一套新的检验标准。新标准在综合协调了各种检验标准之后提出，当犯罪行为被认定为精神疾病或智能缺陷所导致的结果，并且被告在判断其行为本身的违法性或者在使其行为合乎法律要求方面缺乏实际能力时，被告方就可以免除刑事责任。尽管把精神病抗辩的范围确定得如此宽泛，这套检验标准却在一个时期大受欢迎，到1982年，所有联邦法院和绝大多数州法院采用了《模范刑法典》提供的新标准。
1982年的“辛克利案”是美国精神病抗辩变迁史上的一个转折点。约翰·辛克利因痴迷影星朱迪·福斯特而企图刺杀美国总统里根以引起她的注意，哥伦比亚特区法院最终以精神错乱判决辛克利无罪。与当年英国的“麦克纳顿案”一样，“辛克利案”也激起了公众的强烈愤怒。该案判决之后，美国蒙大纳州、犹他州和爱达荷州完全取消了精神病抗辩（1995年堪萨斯成为取消精神病抗辩的第四个州），其他各州对精神病抗辩的限制也趋于苛刻——或者以“麦克纳顿条例”取代《模范刑法典》提供的检验标准，或者认为精神病不能抗辩有罪裁决（这种情况被称作“有罪但精神有病〃guilty but mentMly ill裁决，即承认被告人患有精神病的同时做出有罪裁决。被告或者被送进监狱接受强制治疗，或者在精神病医院治疗痊愈后转入监狱服刑。1975年密歇根州首次采用这种抗辩和裁决方式，在“辛克利案”审判期间和之后扩展到了12个州。参见Encyclopedia of Everyday Law：Insanity Defense．at law。enotes/everyday－law－encyclopedia/insan…ity－defense），或者让被告方承担举证责任，或者改变对精神病罪犯的监禁与释放程序。此外，联邦法院也放弃了《模范刑法典》提供的检验标准，开始在联邦犯罪中否认将“无法抑制的冲动”作为抗辩理由。
与我国相比，美国目前对待精神病人犯罪的总体态度要严苛得多。其医学鉴定标准始终受到法律检验标准的严格控制，后者大大限缩了精神病抗辩的适用范围。即便精神病人被免除刑事责任，也通常会被送入比监狱监管更加严格的精神病医院接受长期强制治疗。此外，在美国的绝大多数州，精神病抗辩的举证责任是由被告方来承担的。而在我国，不仅举证责任是由控诉方承担，而且确定精神病范围的法定标准也相当宽泛（大体相当于美国《模范刑法典》设计的检验标准）。一旦犯罪嫌疑人被鉴定为精神病人，除非有证据证明鉴定程序违法，否则法官就没有理由拒绝采信专家的鉴定结论。这意味着精神病司法鉴定程序一经启动，法官就几乎失去了审判案件的全部实体性权利。精神病专家不仅可以决定犯罪嫌疑人是否有刑事责任能力，而且可以事实上决定其是否有罪，是死是活，是监禁还是自由。
由于目前还不存在科学的、公认的精神病司法鉴定标准，精神病司法鉴定的整个过程都无法排除鉴定人的主观性（1999年5月，河北保定市的一名妇女摔死自己的亲生女儿，一审期间对其做了三次精神病司法鉴定，三次结果都不相同。参见周娜、李雅琴：“论我国司法精神病鉴定制度之完善”，载《医学与哲学》2005年第9期），过失或故意的错误鉴定和虚假鉴定屡见不鲜，利用精神病鉴定来逃脱法律制裁的现象也时有发生（湖北省松滋人杨义勇2000年5月杀人后，立即用重金收买他人，替杨作虚假精神病鉴定，使杨逃脱了法律制裁。此后，杨义勇将这份精神病鉴定称之为“杀人执照”，更加无法无天，直到最终假的精神病鉴定被揭穿，杨才被执行死刑。参见《人民日报》2003年2月12日）。现行的《精神疾病司法鉴定管理办法》不仅明显缺乏对鉴定人的有效监督，而且忽略了受害人及其家属提出复议和申请回避的权利。何兵说，把启动精神病鉴定的权力完全交给办案机关是很危险的，“在（法院）拥有了这种绝对的启动权之后，一旦徇私‘鉴定’或者‘鉴定’失败，都将有可能将一些精神病人送上刑场或送进监狱，而让另一些没有精神病的人有机会‘死里逃生’。”（载《新京报》2006年12月15日）但在“有病等于无罪、无罪等于自由”的现实前提下，如果犯罪嫌疑人及其家属和律师也有权启动精神病鉴定，岂不是更加危险？作为邱兴华案二审法院的陕西省高级人民法院正是由于意识到这种危险，才固执地拒绝了专家的吁请以及被告人家属的鉴定申请。在这个意义上，邱兴华案的判决结果是建设性的，它体现了法官对社会负责的态度而不是只求独善其身，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共安全和社会后果。在“权利话语”占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。
刑事法律制度的首要目的不是保护被告人或犯罪嫌疑人的基本人权，而是维护社会秩序和公共安全，但在“权利话语”独占鳌头的舆论氛围中，专家们的热心呼吁与媒体的激情互动很容易把这一基础性观念扭曲变形甚至完全颠倒。
然而，公允地说，法学专家和精神病专家的言论并非没有道理，二审法院拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定虽然情有可原，但毕竟底气不足，因为这种做法很容易让人怀疑法院不敢面对甚至是故意掩盖事实真相，这正是判决招致非议的焦点所在。典型的质疑，如《现代快报》2006年12月1日的署名文章“法律有无勇气‘鉴定’邱兴华？”邱兴华案引发的争议凸显了完善精神病司法鉴定制度的必要性，但要完善这个制度，却必须考虑各方面复杂的社会条件。一个比较现实的方案是，精神病鉴定人只负责对犯罪嫌疑人是否患有精神病以及病情状况做出鉴定，法官仍然有权判断其是否具有刑事责任能力；法律承认并保护精神病人的抗辩权，但又不把精神病看作是免除刑事责任的充分条件。如果法官在启动精神病鉴定程序之后仍然拥有最终的决定权，法院就不会在程序启动环节表现得如此固执。在这种前提下，法律赋予犯罪嫌疑人及其家属和律师以启动精神病鉴定程序的权利也就具有可行性了。
暴力维权和社会积弊
陆建德
媒体上不断见到农民工暴力追讨欠薪的事件，手头正好有个现成的例子。四川南充农民蒲正兴在西安打工，包工头欠他三千元工资迟迟不发，他在屡屡讨薪被拒绝甚至遭到殴打的情况下，于2006年12月8日用小刀刺伤包工头，并手持利斧在一座立交桥上劫持包工头女友，引起围观。民警闻讯赶到现场，对蒲进行劝说，但蒲情绪激动，不予配合，于是一位派出所副所长“果断出手夺斧，将歹徒制服，成功解救人质”。结果蒲正兴“被警方以绑架罪刑事拘留”（见2006年12月9日《新京报》头版）。近二十年来，类似的事件在全国多有发生：案件被侦破了，“歹徒”被制服了，但是维护民工基本权益的有关法规却不能有效执行，因恶意拖欠工资造成的家破人亡的惨剧却不算是刑事案件。蒲家本来就是得不到社会保护的受害者，现在养家的人又面临牢狱之灾。治标不治本，类似蒲正兴的不幸事件还会时时出现。
蒲正兴案的根源还是我们政府有关部门行为能力太弱，或者说，有关部门的行政不作为一步步将蒲正兴推向一条不归路。我国古代多蒲正兴那样的人物，假如他出现在一部像《水浒》那样的小说里，他可能就是一条“英雄好汉”。我倒不是赞美梁山，我想说的是中国社会的积弊。
一个社会的弊端，往往来自外部的观察者较容易发现。日本学者稻叶君山在《清朝全史》（书成于1914年，次年即有但焘的中译本）第51章指出，清朝政府长期以来无力在国内维持正道，听任强压弱、大抑小，“故强大者逞其势，逸于理法之外，弱小者为避其祸患，不得不出以暴烈之手段。”由此他得出结论，清中叶以来接连不断的匪患与政府的软弱或不作为有直接的关联。二十年代中期，早稻田大学的渡边秀方教授在《中国国民性论》（高明译，上海北新书局，1929年）一书中也说，日本人已习惯于在警察（即国家）的保护下生活，很难想象中国人自卫的艰难。中国缺少“警察的权力”，广大民众只能依靠自己的力量来守护自己的财物，确保自己的人身安全。（《水浒》里九纹龙史进教村民习武以防止少华山的强盗下山劫掠。现在民众自我保护的形式更为复杂，例如要学会如何识别假冒伪劣的商品）。他试图从这一政治的积弊来解释中国民众的“主我性”和“自利性”（第74页至75页）。从政府的管理能力来探讨民风的来由，这种视角对我们而言是十分新颖的。
在我国，“警察”一词古已有之（最早见于《大唐西域记》），但现代意义上的“警察”概念却是从日本引进的。西方语言中的“警察”一词来自古希腊语里的“公民权”和“政策”，可见一个行之有效的警察系统是与保障公民权、落实贯彻政策从而治理社会联系在一起的。晚清官员中也有人意识到“警察的权力”不足不利于社会的和谐稳定。如出使英国的薛福成在日记里写道：“中国之以诈扰吓骗为事者，天津谓之‘混星子’，宁波谓之‘空手人’，上海谓之‘流氓’，广东谓之‘青皮党’，苏州谓之‘破靴党。’而英法诸国皆无之，则以多用巡捕之功也。”这些称号各异的“以诈扰吓骗为事者”现在叫“黑恶势力”，他们有的甚至渗入了地方政府的要害部门。
我国城市管理能力在十九世纪的时候依然极其低下，衙门软弱无力。现代的城市治理大致来自天津临时政府——八国联军于1900年7月占领天津后为恢复城市秩序立即组建的统治机构。为推行法制体系，临时政府成立巡捕局，这是中国城市警察系统的雏形。《八国联军占领实录：天津临时政府会议纪要》（上下卷，天津社会科学院出版社2005年版）一书导言作者写道：“巡捕不仅负责司法治安，还负责交通卫生等公共事务的管理，这与传统衙门的管理有明显的不同，政府对社会的控制职能强化了。当时，首次出现专门在街头固定位置站岗维持治安的巡捕，一度被本地人误认为是监督百姓，但却是警察以‘站岗’的方式维持交通治安的肇始。袁世凯接管天津后，巡捕制度被完整地保留下来，巡捕改称‘巡警’。这是除租界地区外，警察最早在中国城市的出现。”《齐如山回忆录》中的以下文字也可以用作旁证：“全中国的警察，始自北京，北京的警察，创始自日本人，日本人办警察，第一日第一堂上课就有我，我不可以做纪念吗？”（辽宁教育出版社2005年版，第70页），但齐先生未曾想到八国联军在进入北京之前就已在天津建立了巡捕制度。且撇开京津两地谁是“第一”不谈，我想强调的是八国联军的占领客观上导致了一些公共机构的产生，它们强化了中国政府对社会的控制�
