博览群书2005年第02期-第3章

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，通常是反对精英分子的……迎和民众的效果可能是含混的。平民主义这个术语也适用于具有神授权力的专权者，他们运用过去传统的政治以及面包加哄骗赢得权力……”这与自由民主政治可以说风马牛不相及。近年来许多从事人文研究的朋友也热衷讨论政治理论，这是件好事，但是正像伯林指出的，政治理论研究与人文研究不同，除了一般的学术规范外，更要求研究者对于政治学的专业知识多有把握。
　　
　　秋　　风（政治学学者）：
　　我简单地说几句。第一个问题，政治科学的主题是什么。刚才高全喜和王焱都以中国的特殊性为理由，对普通法宪政主义提出了批评，而刘海波、范亚峰和我比较倾向普通法宪政主义。
　　对于当代政治与法学来说，最根本的问题就是宪政政体在中国的可能性、基本架构以及建构它的路径问题。高全喜主编的这套书其实就是在探究这个问题。在思考这个问题时，我觉得英美的经验和大陆国家的经验，乃至中国传统的政制与思想，都具有参考与启发意义。
　　我觉得，我们最重要的是寻找一个关于宪政政体的正确原理。我记得施特劳斯有一句话：可行的未必是正确的，但正确的肯定是可行的。刚才高全喜和王焱谈到，以中国的国情，可能更适合于欧陆的道路。但我们也需要反过来想一下，欧陆，包括法国与德国立宪的道路，实际上太曲折了，里面有很多的陷阱，欧陆思想家的思考中也有很多谬误。以德国为例，假如没有美国的占领，它会不会立宪成功？这都是值得我们深思的问题。
　　普通法宪政的框架在中国是否可行，这是非常大的知识上的挑战。但作为政治学者，我们首先需要寻找一个正确的宪政政体原理。高全喜刚才说，寻找适合中国国情的原理。我不这样看，我认为我们缺少的是一个正确的原理。如果这个原理本身是正确的话，那它就应当是适合中国的。当然，在现实中，我们时刻需要对理性保持警惕，现实的政治需要折中、妥协。但是，从经验上看，有益于自由的宪政政体的结构和程序，却是有某种通性的。　　　第二个问题，我们如何思考政治。大体上可以看到两种思考政治、政体的方式，欧陆的和英美的，前者是政治哲学的，以哲学的视角思考政体；后者则是政体科学的，从法律的视角思考政体或者政治问题。宪政科学最典型的范本就是美国制宪会议记录和《联邦党人文集》，英国伟大的普通法大法官爱德华柯克爵士的《法律总论》（the　Institutes）及布莱克斯通的《英国法评注》中关于王权、国会权利、臣民权利的讨论。政治哲学就很多了，亚里士多德、霍布斯以及最近几年在某些学术圈内特别流行的卡尔·施密特、列奥·施特劳斯。
　　这是两种大相径庭的思想方式。我最近刚翻译完一本《普通法与自由主义理论》，其中凸现了这两种思考方式的差异，尽管作者似乎没有清晰地意识到这种差异。英国和美国的立宪者们在思考政治问题的时候，用的是我们相当陌生的方式。比如霍布斯、施密特以及今天的部分学人津津乐道的“主权”，从一个普通法法律家的角度看，是一个非常奇怪的概念。为什么一个政体一定要有一个主权者？退一步说，一个国家可能有一个主权者，但在普通法宪政主义那里，这个主权者的行为也是需要接受审查的，它不能高于政体框架之外。主权不过是一个法律拟制，而欧陆的政治哲学家们（当然也包括英国的霍布斯），却把它当成了一个实体。
　　如何处理主权者与法律的关系，最清楚地表现出政治哲学的思考方式与普通法的思考方式之间的差异。在普通法宪政主义的框架中，国王（或总统）确实可以在某一个危急时间做一个政治性决断，但这个决断仍然需要接受审查。假如你的决断不接受法律的约束，那么，人类就不可能有文明的政治。所谓的“文明政治”，意味着权力必须以正当性为依据。权力如果没有正当性，就不是政治，而是赤裸裸的暴力。政治的问题不是区分敌友，而是处理统治与法律的关系。
　　第三个问题，宪政科学的资源问题。刚才高全喜说的很好，在思考宪政科学问题时，我们需要古今中外的资源。这是我们的一个优势，但如果处理不慎，也会变成我们的劣势。最近十几年我们讨论政治体制，像王焱所指出的，好多人喜欢拿一些最新潮的问题讨论我们面临的问题。而实际上我们面临的却是最古典的问题。用西方现今时髦的理论来解决我们的古典问题，可谓南辕北辙。
　　所以，我们可能需要回到古典的政治学话语中，因为我们回答的实际上是政治学的基本问题。我们可能需要回头看看儒家是怎么讨论政治问题的：他们怎么看待政治？怎么构造一个文明政体？在我们在讨论当代宪政科学的时候，中国古典资源受到了普遍的忽略。因为，真正研究政治或者宪政科学的人中，具有这样知识背景的人比较少。而如果说我们放宽一下视角，可能这是我们最重要的资源。所谓“中国国情”是什么？并不只是我们当下的现实，而包括我们的文明和政治思考传统，古圣先贤看事物的方式，他们怎么看待权力？怎么看待权力的正当性。
　　
　　刘海波（中国人民大学国际关系学院）：
　　我想接秋风的话茬，说一点儿感受。说到普通法宪政主义，没有任何要把具体的普通法规则照搬到中国来的意思，也不是从规则演进历史社会学的角度理解普通法，后者解释普通法的演进过程既不预设条件，也离开了演进中人的自我理解，这样做的结果，否认了一切有意识制度选择的努力，而且一切现存的规则都是普通法，都具有因为存在所以具有的优良特征。实际上，这个术语完全可以用判例法宪政主义代替，但因为历史脉络和现实语境中的语义联系，我偏爱普通法这个词。照我的理解，普通法宪政主义谈的是：作为宪政最基础制度的司法制度和司法审查的政体科学或宪政科学原理，政治科学研究吸收普通法法律方法，政体科学同普通法法理学在基础论证结构上的同构性，政治科学和法律科学都属于亚里士多德意义上的实践科学，而不是理论科学。普通法作为一种思考政治问题的方式和实际制度安排，对我们深受其苦的近代意识形态政治或唯理主义政治具有釜底抽薪的作用。政体科学是我造的词，指恢复了古典政治科学视野和意向的政治科学。
　　司法体制问题单纯从字面上看是不清楚的，比如美国有司法审查制度，英国没有而法国也有违宪审查制度，好像法国跟美国一样，美国和英国不一样，实际上不是这样的，比较英国和美国的法律秩序，司法制度所起的作用基本上是相同的。这里需要对于其中的原理有一个理解。我现在研究一个问题，“司法审查的政治科学原理”，一是规范判断性质的哲学反思，必须坚持普遍主义、绝对主义立场，但实践规范判断的基点不能是绝对正确的纯粹形式的伦理法则，因为它没有经验的含义，无法在实际中加以运用，和有实质性含义的若干个抽象正义原则或绝对命令相反，它是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断，其逻辑和事实的根据无法追究。只好对不起康德、罗尔斯追求普遍原理的努力了。古罗马法学家Neratius说：“我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据（rationale），否则我们就会丧失其确定性，就会将其颠覆”。二是通过预设一系列条件，重构出一种司法过程即普通法司法过程，理解此种司法过程所产生的规则体系的一般特点，哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力，勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性，麦克·波兰尼《自由的逻辑》有一段话也谈到了这个问题。这是不同于新古典微观经济学和奥地利经济学的第三种模式建构方法，是以法律人和当事者的自我理解为基础的，人是意义的追求者、规则的遵循者。
　　对哈耶克的法律理论，我理解为哲学与这种超级经济学的结合，忽视其中的历史社会学因素。三是提出经济发展和普通法关系的一般理论，尽管有这方面的经验研究，我却认为，在统计和统计数据的数学处理当中，是没有多少政治科学的实在或真理的。这些就构成了我们宪法模式对特定司法制度安排进行选择的论证，并且我们还可以在宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。这样我们就可能初步理解普通法司法的宪法程序等条件。普通法宪政主义不仅要求司法判决的理由，也要求政体选择的理由。建设一个良好的政体和为一部良好的宪法辩护，必须而且只能诉诸于政治科学。宪法本身的合法性，关键问题是它所依凭的政治科学自身的合理性。在政体的层面上，重视的是建构方面，我在写一篇文章“中华判例法系何以可能？”内容有中国法院体系的增量改革，增设中央系统法院和专业法院（知识产权法院、水权法院、行政法院等）；起点二元、终点一元的法院体系：在起点上，中央系统法院与地方法院、一般法院与专业法院、判例法法院与大陆法法院并存，在终点上只有一个一般的、判例法的最高法院；在新设法院进行判例法试验，如何使最高法院有能力、有权力制作判例，成为判例法法院；学院判例法试验。作为研究者的法律学者自身做示范，对当代中国实际发生的诉讼或实际上出现了具体争议的事件进行虚拟的司法判决。这种研究的原型是古罗马法学家就指导法院活动的法律提供的法律解答或专家意见。每一判例的事实是实际发生的，结论也是面向实践的，不是建构理想国；判决理由则是异常详尽的，甚至超过普通法国家法院判例的实际需要。在这过程中，进行虚拟的填补立法空白、具体阐释成文立法含义、发现和解释社会实际上存在的惯例、否认现行行政规章和法律的工作。在这一过程中，中国和其他国家的司法实践不是作为法律史，而是以参考性先例的方式自然为被学习和使用。学院判例法试验不同于前东吴法学院的英美法教育和研究。随着中华判例法系的生成，我们甚至可以将移植来的法律还给西方。
　　政体科学同普通法法理学在基础论证结构上是同构的，是实践科学而不是理论科学，是尽可能说服而不是科学的证明，都不是奥克肖特反对的现代政治论述方式。一、二者都是从人的内在视角出发，正如夏勇先生呼吁的一种思考法律、政制问题的主体意识，自主的“哲学权利”——“问题的关键，似乎还不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我们有没有足够的主体意识，有没有哲学权利”。在社会学意义上，我们今天究竟有多少古代风俗习惯，和普通法宪政主义关系不大。二、二者都重视不现实但真实的关系的发现，因此都依赖于经济学。三、二者都运用修辞式推理和例证推理——貌似三段论演绎和归纳法但实际上不是，也许都要使用拟制的技巧。在第三个方面，政治科学完全要向普通法学习。普通法是一种思考问题的方式，它理应延伸到政治科学当中。现在政治科学的研究，大多不超过下面的两种方法，一个是社会学的方法，一个是经济学的方法