博览群书2007年第2期-第18章

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该做到“宁窄勿宽，宁浅勿深”。“宁窄勿宽”指的是法院裁决的范围。这一原则要求法院不需提出普遍性的指导原则，只需就本案所涉及的问题做出个案裁定；“宁浅勿深”指的是法院裁决的理据，这一原则要求法院不需提出艰深宏大的理论，尤其是在法官之间无法就根本原则达成一致之时，裁决只需就具体的处理措施达成合议。因此，司法极简主义提出了解决“反多数难题”的具体制度设计：法院应该将事物留待未决，而尽可能地把决策留给民主政治的审议过程。（Cass　Sunstein，One　Case　at　a　Time：Judicial　Minimalism　on　the　Supreme　Court，Harvard　University　Press，1999）但桑斯坦也并非在司法节制的道路上走得最远，在他的前方还有哈佛大学的图施奈特。图施奈特早年曾是批评法学的大将，向来爱憎分明。在1981年的一场演讲中，图施奈特提到，如果他可以成为最高法院的法官，他将按照国际共产主义的纲领来解释宪法；他的好友列文森教授曾邀请当世宪法学者评点美国宪法中最愚蠢和最悲哀的条款，当大多数学者就这个邀请而在宪法文本中精挑细选时，图施奈特用自己提交的文章题目给出了答案：“全部都是”。在《将宪法从法院拿走》一书中，图施奈特主张取消法院的司法审查权。但需要指出的是，图施奈特之所以反对司法审查，其理据却并非“反多数难题”，而是他的人民宪政主义思想。（Mark　Tushnet，Take　the　Constitution　away　from　theCoups，Princeton　University　Press；1999）图施奈特根本不相信存在所谓的“反多数难题”。在图施奈特看来，法院的司法审查不过是对民主过程的鹦鹉学舌。当社会中的多数人都陷入某种歇斯底里的状态时，指望着法院可以有能力与勇气去审查民主过程的决议，宪法学者即便不算是异想天开，也是一厢情愿。　
　　　
　　四　
　　　
　　司法审查的“反多数难题”作为宪法学中的基本问题，纽约大学法学院的弗里德曼教授曾经写过五篇系列论文来讲述“反多数难题”的学术史。这一系列论文已经不亚于一本皇皇巨著。因此，试图在一篇学术随笔中把“反多数难题”的故事讲完自然是一项不可能的任务，而本文要说的只是宪法学者在应对“反多数难题”的挑战时的理论思路。正如前文所述，司法审查的七寸之处就在于其与民主治理之间的冲突，而“反多数难题”的诘问也正中了这一要害。因此，“反多数难题”确实是一个值得认真对待的问题。　
　　如果说“反多数难题”指向司法审查和民主政治之间的冲突，那么解决问题的关键也就在于如何理解民主政治。本文所记述的第一种思路把民主理解为所谓的自由民主。在这一理念之下，司法审查所指向的就是法学者津津乐道的多数人的暴政。但很多学者正是迷失在这一点上，他们把多数人的统治和多数人的暴政混为一谈。事实上，多数人的统治是民主治理的原则特征，而多数人的暴政只是民主运作中的例外情形。如果说多数人的统治就会带来多数人的暴政，这不仅是对民主的误解，也是对“多数人”的亵渎。我在此并非强调多数人的暴政是一个伪问题（其在例外情形下确实存在）。我要说的只是，在高级法传统下的宪法解释经常会出现法官之间的“一部宪法，各自表述”，有时甚至会带来法官的“暴政”。二十世纪初的洛克纳时代就是现成的例证。　
　　高级法思路的破产引入了本文所述的第二种思路。作为对第四脚注的系统发展与沃伦法院的理论总结，伊利的过程理论关注的不是理念中的民主，而是实践中具体运作的民主。正如市场经济的竞争会导致企业垄断与社会不公，民主市场的竞争也会催生政治垄断与偏见。有时是政治内部人封锁政治过程以排斥竞争，有时是政治家在选举竞争中鼓吹政治偏见而左右民意，在政治家的操作下，民主过程所堕入的往往不是多数人的暴政，反而是少数人的控制。当政治过程的运作出现停滞时，司法审查的功能就在于打造一个自由、平等、公正的政治过程。伊利的思路并没有把人民的权利抛在脑后。在过程理论者看来，较之于法院在第一线的亲力亲为，多元主义的政治过程可以更为有效地保护人民的基本权利。　
　　本文所述的第三种思路来自于司法节制理论，其代表就是目前在国内如日中天的桑斯坦教授。桑斯坦崛起于1980年代美国宪法学的共和主义复兴浪潮。在这一波思潮中，桑斯坦因其对美国宪法中的审议民主传统的解读而崭露头角，其所批评的对象就是伊利所代表的多元主义民主理论。司法极简主义作为桑斯坦以审议民主为纲要而提出的理论，其强调法院在司法审查时应以“窄与浅”的判决来处理宪法议题。这时的法院不再是宪法议题的决策者，而只是在民主体制内的宪法对话者。法院也不再是社会改革的推动者，而成为社会改革的催化剂，真正的改革决议应该留给民主审议的政治过程。总之，在一个真正民主的社会中，法院应该以消极为美德。　
历史的“重复”和“亲日”的“谱系学”
［韩］李保高　
　　韩国电影《韩半岛》的故事发生在并不遥远的未来，韩国与朝鲜的关系得到了改善，双方决定开通京义线铁路。京义线南起韩国首尔，北至朝鲜新义州，是贯穿韩半岛南北的大动脉。1945年8月，苏军为防止战败投降的日军转移人员和物资，在三八线切断了这条铁路。此后随着朝鲜战争的爆发，京义线更是长期处于中断状态。影片里虚构的京义线开通事件，无疑标志着韩半岛上的南北双方走向统一的前奏。然而，就在开通仪式上，日本外相却打来电话，表示不能允许京义线开通，理由是根据1907年大韩帝国与日本签订的条约，日本拥有有关京义线的所有权限，而现今的韩国政府依然负有遵守这一条约的义务。　
　　正在韩国政府对此一筹莫展之际，一位名叫崔民在的历史学家抛出惊人之论：在前述条约上加盖的大韩帝国国玺是当年韩国的高宗皇帝故意伪造的，因此该条约并没有约束力可言。真正的国玺被高宗皇帝派亲信秘密地藏了起来。崔民在是首尔大学的历史学博士，研究国玺二十余年，却一直被主流学术界排斥。但这一次他却幸运地使得政府高层人士听到了他的声音。然而，欲证明他的观点，就必须找到真正的国玺。　
　　对于崔民在的主张，韩国政府高层产生了分裂。以总统为首的一派将其视为重写韩半岛百年屈辱史的契机。总统委托崔民在寻找国玺，并专门组织了“京义线文书真相调查特别委员会”协助寻找。而以总理为首的一派则认为，国玺只是一百多年前灭亡的国家的印章而已，与逝去的帝国时代的国玺相比，现今的国家安全和繁荣更加重要。韩国在经济上对日本颇多依赖，得罪日本恐怕会给韩国带来严重后果。为此，总理将亲信官员李相贤安插进“特别委员会”，令其设法阻挠寻找国玺的行动，倘若崔民在等人找到了真正的国玺，则必须把它销毁。　
　　日本派出海上自卫队向韩国政府施压。韩国的军事力量虽然远不及日本，但总统不惜一战，他说：“国家不是公司，作为这个国家的总统，我有义务保护民族的尊严。”总理却一心避战，为此派人在总统的饮料里下毒，与当年亲日派大臣在高宗皇帝的饮料里下毒如出一辙。总统失去了知觉，总理乘机掌握大权，随即开始了对日妥协的进程，并下令停止寻找国玺。　
　　另一方面，原为总理亲信的李相贤发现：总理虽然表面上希望在得到国际社会支持的前提下实现民族统一，但实际上在他看来，通过讨好列强获得经济上的实惠远比民族统一更重要。总理的立场似乎印证了崔民在的主张：“追究统一的条件的人，他们最终希望什么？他们不要统一。”对民族统一的渴望使得李相贤最终站到了总统和崔民在一边。　
　　事实上，总统失去知觉只是一个迷惑总理的圈套。支持总统的人士一直没有停止寻找国玺，最终他们将真正的国玺在日本外相面前和盘托出。面对终于揭开的历史真相，日本不得不放弃对于既往条约权利的要求，并对殖民时代的历史罪行道歉。　
　　影片结尾，颜面扫地的总理提出辞呈，总统不计前嫌，邀请他留在政府中继续效力。总理拒绝了，并表示在不远的将来，韩国会因为总统实施的政策而衰落，他说：“历史是实实在在的，我们都要吃饭，我们要养活生活在韩半岛南边的四千八百万人口，我不怕被诬蔑为肮脏的政客，如果可以的话。我愿意为这四千八百万人牺牲我自己的颜面。”　
　　　
　　一、时间的“重复”与“积累”之间的《韩半岛》　
　　　
　　从地域上看，韩半岛连接着亚洲和太平洋，而电影《韩半岛》则处于史实和虚构之间。正如导演康佑硕所认为的，faction（fact＋fiction）（事实加虚构）给这部呈现出明显的民族主义倾向的影片提供了相当的论争空间。重构历史的前提是“过去的历史反复地出现在现在的历史中”，而“过去”与“现在”的平行关系使我们可以更加明晰地认识“现在”的历史阶段。本片时空交错的叙述方式直接体现了导演重构历史的命意。那么，导演想要寻找的，一百年前的历史状况与现在之间的共同性和差异性是什么呢？这里的“共同”与“差异”究竟是就什么而言的呢？这些疑问为我们深入解读《韩半岛》提供了线索。　
　　从导演的角度来看，东亚局势中的霸权主义日渐占据上风，而日本在此格局中占有中心的位置。围绕韩半岛，列强的插手跟一百年前一样，韩国对这种情况的应对也并没有实质的变化：韩国对外部冲击的反应似乎是分裂的，韩半岛内部和外部的纠葛揭示出，一个世纪前的历史状况和现在的状况蕴涵了同样的历史模式。为了明确表现这一构造，导演将电影所要表现的历史事实和影片的虚构并置地连接起来，并以此敷设了“过去”和“现在”两个线索。　
　　然而，一个世纪前的历史和现在的状况真的蕴涵了同样的历史模式吗？难道说，过去一个世纪里韩半岛的历史是可剥离的吗？我们究竟可不可以说，历史在现实世界里反复登场？我想，在影片中的“过去”和“现在”之间，存在一种“时间的积累”，这种积累正是过去一百年以来韩国的历史。这段历史不但不是空白的，相反，在此期间韩国发生了巨大的变化，经历了日本殖民统治，韩国战争（编者注：即朝鲜战争），冷战直至全球化的过程。韩国原有的社会矛盾也在这段时期剧烈地爆发出来了。然而，尽管韩国历史里有这种经验的延续，导演却尽可能地将两个分立的时间段进行对比。导演着力揭示韩半岛的局势在现在和一百年前的相似性，过去的帝国主义在军事装备上领先于世界，而帝国主义在当下的突出特征则是无比雄厚的资本力量。导演似乎认为，对于韩半岛的局势而言，“过去”和“现在”在时间上的差别并不那么重要，一个世纪前的矛盾至今仍然存在。　
　　然而，导演为什么设置这样两种时间形式？或者，导演要通过这样两种时间形式来说明什么？尤其是