博览群书2005年第04期-第5章
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在国家的法律体系中，公民的肖像权是一项极其重要的权利。法律早已承诺，要对这样的权利提供切实有效的保护。比如，电影“秋菊打官司”公映之后，陕西公民贾某就认为这部影片侵犯了她的肖像权，向法院提起了肖像侵权之诉。除了这种与影视名人相关的案例之外，在各级法院的审判庭里，涉及公民肖像权或名誉权的案件在在多有，毫不稀奇。因为，国家已经把公民的肖像权、名誉权纳入到法律保护的范围，已经规定了侵犯公民肖像权、名誉权的法律后果。不仅肖像权、名誉权不容侵犯，其他各种各样的权利同样会受到法律的保护。比如，在某些相对发达的首善之区，有人因为邻居饲养的宠物乱叫而提起侵权之诉，因为它侵犯了原告追求安静生活的权利；还有人因为邻居随意晾晒衣物而提起侵权之诉，因为它侵犯了原告享受舒适环境的权利，等等。随着国家法治进程的加快和人权保护水平的提高，越来越广泛的权利进入了或正在进入法律保护的领域。然而，就在我们这个阔步“走向权利的时代”，贵州公民杨朝兴面对自己的肖像权被侵害这一“客观”事实，居然无动于衷，毫不介意，反而还要向这个世界反复表达自己的歉意。我们不禁要问：杨朝兴怎么啦？
美国著名历史学家丹屯（Robed Darnton）说过一句意味深长的话：“当我们无法理解一个谚语、一个笑话、一项礼仪，或一首诗时，我们便知道自己正触及某些事物。选取文献最使人难以索解的一面进行考索，我们或许可以开启一个相异的意义体系。”在一些人看来，杨朝兴的歉意，或许可以视为一则欧·亨利式的苦涩的笑话吧。然而，在这部电视文献中，通过杨朝兴的这种难以索解的态度，也许意味着，我们正在触及到某些陌生的事物，它是否有可能为我们“开启一个相异的意义体系”呢？
在常态下的法律意义体系中，不能侵犯他人的肖像权，否则将承担相应的民事侵权责任甚至刑事责任。但是，在杨朝兴的法律意义体系中，则无所谓肖像权，肖像权云云，令人匪夷所思，因此，自己的照片是否印在报纸上，根本不用在意；至于人们为什么要把自己的照片印在报纸上，他无从理解，也没有觉得遭受了任何意义上的“侵权损害”。在杨朝兴的意义体系中，只有贫困；他只知道自己贫困（家徒四壁，孩子上不起学，下半年的粮食还不晓得到哪里去寻找）；因为贫困，他接受了一些陌生人的捐助；因为接受了陌生人的捐助，他觉得自己已经向陌生人欠下了一份人情，并因此而感到羞愧和自卑、。他分不清给他捐助的陌生人，与那些把他的照片印在报纸上的陌生人，是不是同一个人——也许就是同一个人，因为照片中的他就是在接受捐助；也许不是同一个人；也许根本就用不着区分，因为，把照片印在报纸上，这样的行为并没有给他造成任何损害——至少他没有体会到这种损害。总之，他们都是一些陌生的、善意的人。对于这些陌生人，杨朝兴除了感激、内疚与羞愧之外，再也找不出其他的表达方式了。
在电视片中，好心的记者努力想让杨朝兴一家明白那份药品广告的内容，但没有成功。这就是说，从网上下载他人肖像，伪称患者做药品广告，这种发生在“发达商业社会”中的张冠李戴的行为，对于杨朝兴来说，同样是不可理解的。我相信，即使有人千方百计地把那份药品广告中“存在的问题”给他解释清楚了，杨朝兴也不会介意。因为，即使他明白了广告商在干什么，他也不会产生“肖像权被侵犯”的感觉。因为，他确实没有感到自己受到了伤害。
在“发达商业社会”中可以索取赔偿的肖像侵权，对于生活在贵州省大方县的杨朝兴来说，没有任何意义，这就意味着，肖像权对于杨朝兴来说，并不构成一项权利。那么，法律上的哪些权利才构成杨朝兴意义世界中的权利呢？我思索了很久，找不到准确的答案。根据电视片提供的资料，我暗自猜测，让孩子上学的权利、使家庭稍稍宽裕一点的权利，也许是杨朝兴最珍惜的权利吧？然而，如果这些权利也具有法律意义的话，那么，谁也没有剥夺他的这些神圣的权利啊。当前，国家与社会不是正在鼓励人们发财致富么？我相信谁也不会堵塞杨朝兴追求财富的道路吧；当代中国的任何学校也不会——像早年的美国学校歧视黑人小孩那样——特别歧视杨朝兴家的孩子吧。也许正是因为这些原因，贫困的杨朝兴没有找到被侵权的感觉；他只是因为贫困、因为收了陌生人的捐助而表现出来的羞愧。
对社会、对国家、对所有的陌生人，贫困的杨朝兴没有丝毫的怨恨。然而，贫困的杨朝兴不能体会到法定的肖像权的存在，正好从一个独特的角度，烛照出一种值得警醒的社会现实：表面上看，他生存在这个国家之内、活动于这个社会之中；但在实质上，他又游离于这个国家之外、这个社会之外。因为，他无力理解这个国家制定的正式法律，无力理解这个社会普遍尊重的肖像权利。这就意味着，国家法律保护的肖像权利或其他权利，仅仅存在于一个杨朝兴不熟悉的陌生人的世界中；在杨朝兴的世界中，肖像权之类的法定权利，几乎可以说是不存在的。而且，社会对于他的这种“不理解”，也普遍抱持一种“不理解”的态度——这就像一首歌里唱道的：“白天不懂夜的黑”。
然而，在杨朝兴与“外面的世界”之间的这种疏离、隔膜、相互不懂、巨大反差，正好表征了公民杨朝兴还有一项重要的权利，那就是，有权获得国家和社会的救助。正是由于杨朝兴“获得救助权”的存在，为国家与社会设定了一项义务，即向杨朝兴提供救助的义务。这样的救助义务，既是道德义务，同时也是一项法律义务。因为，中国宪法序言中已经规定：“国家尽一切努力，促进全国各民族共同繁荣”。除此之外，宪法第122条、民族区域自治法及其他重要法律，都对国家及其社会的这种救助义务做出了具体的规定。换言之，救助杨朝兴，以及与杨朝兴处于类似处境的中国公民，是国家的法定义务，也是社会应当承担的一项基本义务。
我们都知道一人向隅、举座不欢的道理，我们都熟悉唇齿相依、唇亡齿寒的古训，我们都明白贫富悬殊、社会撕裂的后果。既然如此，国家与社会就有必要切实履行自己的义务，让杨朝兴们真正融人这个相互关联的社会中。只有当他（他们）真正能够体会到，肖像权也是一种权利的时候——虽然不一定要提起肖像侵权之诉，他（他们）才算是真正进入了这个国家和社会。只有让杨朝兴（以及杨朝兴们）真正走进了这个国家、这个社会，我们的法律才会发挥应有的作用，我们的社会才会因此而更趋和谐，我们这个民族共同体才会因此而更加强大，我们中的任何个体才会因此而成为有尊严的人。
燃放鞭炮侵犯了谁的权利？
■ 乔新生
2005年，全国许多省市悄悄地改变了禁止燃放鞭炮的地方性法规或者政府规章。有些媒体在报道这一法律事件时，使用了“死灰复燃”的字眼。还有些媒体认为，正是因为中国法制不彰，执法机关难以责众，才不得已让陋俗战胜法律。
这样的报道角度和解读方式大可值得玩味。法律从本质上来说是公众意志的体现，如果公众强烈要求燃放鞭炮，而立法机关一意孤行，那么，不是民俗强奸了法律，而是立法机关不在意民意。在中国没有自然法的传统，但是皇帝被称为“天子”，换句话说，在有些人的内心深处，存在着一种超平于民众意愿的绝对意志。这种意志可以变成国家的法律，凌驾于公众意志之上，引导着公众去追求“先进的法律文化”。这样的思维方式和立法观念，决定了某些人在讨论法律的存废问题时，可能不是首先考虑公众的态度，而是首先考虑这种被视为神圣不可侵犯的国家意志。
这种立法思想，在是否应该禁止春节期间燃放鞭炮问题上表现得尤为突出。在有些人看来，禁止燃放鞭炮代表着先进的文化，改变了陈规陋俗，是一种科学的立法，。有些地方立法机关反复再三，禁止又开放，是一种向陈规旧俗妥协的行为。所以他们在历数燃放鞭炮所带来的种种弊端之后，商高在上，义正辞严地反对某些地方政府制定的开放燃放鞭炮的地方规章。
这样一种心态，从何时起在中国的学术界蔓延开来，不得而知，但是，在当今的许多学术讨论中，确实能看到这种居高临下的讨论方式。
作为一个法律问题，任何学者在进行学术分析时，都应当保持特有的谦卑姿态。理由很简单，在我们批判的法律规则背后，可能蕴藏着数百万乃至上千万人的意愿。一个学者敢于随便对这么多人的意见发出责难，我们除了佩服他的胆量和勇气之外，不能不对他这种目中无人的夸夸其谈感到担心。立法的过程其实是一种民主的过程，而民主的过程中间就包含着多数人对少数人的否定。这种现代民主政治中的“专制”成分决定了学者必须考虑到各方面的声音，必须能够在逻辑推理中向公众和立法机关提出具有说服力的法律意见。敢于挑战多数，是一种学术自信的表现，但是，如果没有学会尊重多数，那么，这种自信可能就是一种自大，甚至可能就是一种狂妄。
在禁止燃放鞭炮这个问题上，确实需要我们认真掂量。按照立法上的“比例原则”或者“理性原则”，如果燃放鞭炮给当地公众带来的精神上愉悦远远超过了物质上的损失，那么，立法机关作出同意当地居民燃放鞭炮的规定并无不妥。但问题的复杂性就在于，燃放鞭炮可能对某些人造成了物质损失，或精神损伤，但同时又给另外一些人带来了精神上的享受，这种在局部范围内，权利义务不对称的问题如何解决呢？现代民主的局限性在于，人们只能通过代议机构讨价还价，然后寻找出折衷的方案，用法规的形式表现出来。所以，越是在区域狭小的范围内，越是能够实现权利义务的平衡。在全国范围内讨论禁止燃放鞭炮的问题，可能是一个伪命题，因为这样的讨论不仅成本很高，而且对不同地区的人来说，很难实现权利义务的对称。
假如政府决定在某一个中心城区开放燃放鞭炮，对这个城区的居民来说，不断产生的噪音和其他环境污染可能会促使他们提出议案，要求立法机关禁止燃放鞭炮。相对于其他城区而言，中心城区的居民显然处于少数地位。在这种情况下，不同的立法制度设计和不同的表决程序都可能会决定着禁止燃放鞭炮立法的成败。如果立法机关采用简单的少数服从多数的方式，通过了开放燃放鞭炮的地方法规，那么，中心城�
