博览群书2004年第04期-第14章
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看了上段的叙述，对哈耶克的理论生涯有所了解的人们可能会说，哈耶克大概是上个世纪最适于回答上述问题的人。哈耶克一开始就是在法律学习的背景下研究经济学的，后来他激烈反对经济学和法学的分离，并抱怨为没有法律背景的学生讲授经济学的困难。哈耶克是上个世纪极少有的百科全书式的学者，年轻的时候就是当时最著名的理论经济学家，晚年则创立了一种独特的和极为精深的法理学，这集中体现在《法律、立法与自由》一书中。在我看来，对我们上面问题的回答，哈耶克已经作出了艰苦卓绝的努力，并且，不同于历史学者和普通法法官的零散的和直觉性的洞见，哈耶克给出了系统的理论性答案。在哈耶克的基础上，发展一种真正的法的社会理论，在立宪中司法制度的建立上突破传统三权分立理论的视野，可能是我们具备一种宪政理论消化英美经验而不是模仿其表 面制度的一个途径。
值得注意的是，哈耶克的法治观在他一生中有从法典法到普通法法治观的重大转换，对此我国学者邓正来已撰有长文进行讨论。
在《通向奴役的道路》中，哈耶克说，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规章的约束——这种规章使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据这种了解计划他自己的个人事物”。（哈耶克：《通向奴役的道路》，滕维藻、朱宗风译，商务印书馆 1962，第71页）一项行动是否属于专断，取决于该项行动是否符合既已存在的一般性法律原则。已存在的法律如果没有规定，就不能进行惩罚。宪法是根本大法，必须规定一般性原则，调整和支配立法机构通过的法规法令；宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别。（哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997版，第12章）这种法治观，是今天中国许多学者具有的。
在《法律、立法与自由》中，哈耶克发展了一种法的社会理论，在该书第一卷第6章《内部规则：自由的法律》，哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力，勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性，这可能是我见到对普通法司法制度最杰出的理论性辩护。哈耶克说，笛卡儿式观点或几何式的法律观认为，所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的，但即使从这种法律观所宣称的，要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看，它也是注定要失败的。他认同伟大的普通法法官从司法过程中产生的洞见，如霍姆斯所言：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”。（哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000版，第167~168页）霍姆斯的另一句话，“一般性法律命题并不裁定具体案件”，和上句话说的是同一个意思，但在《自由秩序原理》中受到哈耶克的负面评价。哈耶克认为“法无明文不为罪”，未必就是法治的一部分，只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则，而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。具有典型意义的是，英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过“法无明文不为罪’’这一原则，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。（同上，第182页）对宪法，哈耶克认为是一种上层构架，目的在于用组织的手段实施先行存在的法律系统，是纯粹形式意义的法律，不能视作其他法律的渊源。（同上，第211…213页）实际上，哈耶克提出的新宪法模式是这个意义上的宪法，是纯粹形式的建构。
我们上面对哈耶克法治观的理解，是以法律人和当事者的自我理解为基础，通过预设一系列条件，重构出一种司法过程，即普通法司法过程，从而理解此种 司法过程所产生的规则体系的一般特点。这些理解过程就构成了我们在一种宪法模式下对特定司法制度进行选择的论证，并且我们还可以在宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。这样我们就获得了普通法司法的宪法程序含义。这一宪法程序在宪法规则中甚至要比混合政体、联邦主义更为基础。它是人类社会权利体系的生成性程序，使得我们在不必（也根本不可能）回答什么是正义的情况下，事实上拥有逐渐逼近正义的法律。但是需要注意的是，我们并没有对制度选择的判断基础进行理性的证明，预设条件和特定司法过程之间的关系服从因果律，是标准的政治科学研究的对象，但具体的制度选择是没有可经理性清晰说明的原因，它不从属于因果律。虽然哈耶克本人没有给自己的理论做这样清晰的说明，但这样一来，哈耶克创建一种宪法模式便是自然而然的事情，尽管他当然也对其中的具体设计进行批评。
有些人喜欢从文化演进观的角度理解哈耶克。解析文化的演进过程既不预设条件，也离开了演进中人的自我理解。这样做的结果，是不仅否认了包括哈耶克宪法模式在内的，一切有意识的制度选择的努力，而且视一切现存的规则都是普通法，都具有因为存在所以具有的优良特征。不幸，上面这个观点选择“不作为”的理由却是完全理性的解析，因此便成了哈耶克所说的建构论唯理主义，而且似乎是无可救药的。由于这个原因，我认为哈耶克本人特别是其在《致命的自负》一书的某些关于自发的规则的观点，不必太重视，有些表述已和历史主义社会学观点离得不远。斯特劳斯在《自然权利与历史》中批评现代的思想人物霍布斯、洛克、卢梭和伯克。哈耶克始终对伯克推崇备至，晚年已对洛克不以为然。斯特劳斯的伯克批评对哈耶克也是适用的，可以适用于上段讲的哈耶克的文化演进观点。看来伟大的政治活动家和政治科学家，在论及政治哲学的基本问题时，也会犯一些在哲学理论层面被反驳为自相矛盾的错误。
我所提出的对哈耶克思想的这个理解角度，似乎是中国读者对哈耶克思想比较忽视的一面。我觉得与《哈耶克传》差不多同时期出版的《自然权利与历史》论伯克的那一章，和哈耶克是相关的，所以建议大家同时读读。也许将来会出现对哈耶克的类似攻击。我认为这部分攻击是成立和可以接受的，但我同时认为，哈耶克仍然是上个世纪最伟大的政治科学家。
同人群体．历史温情．常识理性
■ 张国功
人文社科研究——尤其是知识分子问题和学术思想史研究这类带有自我追问性质的公共话题——的活跃与进步，固然取决于大时代人文生态的清明与通达，但也和小环境的营造与熏沐、和身边同人的相互砥砺与激荡分不开。如果说纯学术尚可以在书斋里孤独的考索中推进，那么思想的萌芽却更需要公共空间里的交流来催生。从这个意义上说，同人或准同人性群体，往往是酝酿思想的温床。在二十世纪九十年代以来蔚为风气的知识分子研究和学术思想史研究领域，山西学者同人的群体性成果，是一个值得读书界关注的现象。这其中，最长者是年过七旬的高增德先生。早在八十年代他主持《晋阳学刊》时，就别具特色地开辟“中国现代社会科学家传略”栏目，开现代学术史研究与现代学者自传整理之先声；而后又在这沉潜的资料积累的基础上编纂出十卷本《中国现代社会科学家传略》、续编同名大辞典、六卷本《世纪学人自述》，总字数逾千万字，成就了一项二十世纪中国学术思想史研究中嘉惠学林、沾溉后学的大工程。（记得前年《中华读书报》以一则题为《谁来抢救这三百万字》的消息，呼吁出版尘封在高先生书柜中的另外数百名学者自述材料，最终使得这项因经济效益而为出版界一度冷落的工程得以再次推进。）这种坚持与努力，与今天许多沦为职称论文地盘的社科刊物相比，一眼可看出追求境界之高下分别。可以想象，这种注重现代学术档案积累的做法与长者之风对同人们研究生涯的影响与意义，不仅在于其提供了丰富的资料支持，更在于其确立了一种纯正的学术规范与人格风范——在一座学术思想资源相对稀缺的普通省会城市里，这一点尤其重要。与高先生重在学术 档案、史料积累稍有不同，与他声气相通的年轻同人则更重在思想的掘进，体现出思想的活力。丁东，一直是学界与出版界的活跃人物，近年对当代民间思想问题情有独钟，作为一位出色的学术“二传手”，编辑出版了顾准、遇罗克、王申酉、孙越生等诸多“思想史上的失踪者”的文字。谢泳，则以“一个人（储安平）、一本杂志（《观察》）、一所大学（西南联大）”为中心一步一步地推进其个案研究，其对二十世纪上半叶中国自由主义知识分子思想资源和人格遗产的梳理尤为学界所叹服。智效民，近年对胡适、陶孟和等民国人物时有研究心得。除此之外，在笔者狭窄的阅读中，看到常常就类似问题发表看法的山西学人至少还有李国涛、马斗全、韩石山、邢小群、赵诚、祝大同、阎晶明几位。颇有意思的是，这些学者尽管多栖身于社科院与作协系统，但都不大喜作高头讲章，不撰写四平八稳的所谓“学术论文”，而钟情于更为随意洒脱的学术随笔，文章也多发表于《书屋》《老照片》《东方文化》《博览群书》等不能供评职称之用的非“学术刊物”、非“核心刊物”上。当前些年知识界在“北京后，上海新，南京旧”的浮躁中折腾不休时，自处边缘的他们却不温不火地埋头梳理着一些近现代史上的旧人旧事，文字极少时尚、花哨之气，更不玩理论的“深沉”，也不太在意是否与以西学为准绳的规范化、形式化相“接轨”，而只是在傅斯年式的史料主张、实证方法与平和的叙述中用心地咀嚼着有意味的史实，一点一点地展示着其思考的深度。谢泳曾说自己“只是业余时间凭兴趣做研究，是真正的野狐禅”。而高增德先生则谦逊地说自己“学养先天不足，后天失调，进人学界的时间不仅很晚，而且从事中国现代学术史的研究也属业余爱好，并无师承可言，完全处于一种自我感觉、自我摸索之中”。在这种不太“专业”的定位中，却体现着一种在学术体制化、功利化倾向积重难返的情境中日益难得的学术“业余精神”。还有一点值得特别注意的是，他们早年多有从事文学研究的经历，但后来却集体转向更为广泛的思想史、学术史研究，相对苍白的当代文学研究似乎不足以承载他们的思想言说。从这种个人兴趣的游离中，我们多少可以看出当代学术思想风习转移之一斑。�
