博览群书2004年第04期-第13章
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筇逑嗨浦峁＜丛谙嘁熘褡寮洌谙嗤跫乱嗖嗤峁！保ā杜仿椒煞⒋锸贰罚γ氛蛞耄泄ù笱С霭嫔�1999年版，第219页）这虽然不是全书中惟一的解释，但却是最重要的一种。作者在这里已经表明了一种他所认识的以“人性的共性”为原则的“自然法”。
第二，该书认为：“‘亲亲尊尊’是中国传统文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义的民族精神的基础，也是西方文化传统重权利、重平等、重自由、重博爱、重正义的民族精神的基础。从这个基础或出发点出发，西方引申出了自己的权利精神，我们引申出了自己的伦理和仁爱精神。但也各自引申出了自己的偏好乃至谬误。这种民族精神原始基础或出发点上的共性，正是人类文明的共性，是普遍的人性所决定的共性，正是所谓‘自然法’。”（第171页）很显然，作者再次重申了他所认识的“自然法”，并认为这一自然法则是中西文化传统中的共性。如果将这一论点展开，其意义将是不言而喻的。但我在这里更想说的是，这段文字不得不令人想到卢梭的那段关于人类的“两个先于理性而存在的原理”的著名言论：
一个原理使我们热烈地关切我们的幸福和我们自己的保存；另一个原理使我们在看到任何有感觉的生物，主要是我们的同类遭受灭亡或痛苦的时候，会感到一种天然的憎恶。我们的精神活动能够使这两个原理相互协调并且配合起来。在我看来，自然法的一切规则正是从这两个原理的协调和配合中产生出来的。（《论人类不平等的起源与基础》，商务印书馆1962年版，第67页）显然，卢梭的两个“原理”是与“自然法”有区别的，因为“自然法的一切规则”来源于他所提出的“原理”。那么，范忠信先生是否愿意处理他所认识的“自然 法”与卢梭的两个“原理”之间的关系呢？ 该书第三个有意义的创见是：在人类生活的两个不同的基本领域（一是家庭和亲属关系领域，二是亲属圈以外的社会生活领域），或在两个不同的关系圈中，使个人负担不同的有差异的权利义务，并适用不同的法则，这或许正是理性的要求。这表面上看似“不平等”，但惟有在这种差别性中，才能体现真正的公平和平等（第329—334页）。我想，这一结论虽然是从刑事法的领域中得出，但至少对理解民法体系是有启发的。
总之，这些结论已使人们不得不对以往的研究展开反思。以往的研究将是否注重亲属伦理作为区分中西法律文化的重要标准之一。现在看来，这至少是不准确的。不准确之处就在于，作为事实层面的亲属伦理在中西双方都是存在的，其重视的程度是没有高下之分的，只不过重视的方式有同有异罢了。正如范忠信先生的书中一再强调的，亲属伦理很可能是所有人类社会不同民族各类伦理中最易有共通性的伦理之一，因而其在各自法制中的“共性”体现是非常自然的。
那么，以往研究究竟忽略了什么呢？在我看来，忽略的或许是，没有区分亲属伦理在事实层面和意识形态层面之间的区别。与西方不同的是，在中国传统社会和中国古代法中，亲属伦理被上升成了一种意识形态。让我们来看看哈贝马斯的一段对“传统社会形态”中合法性与法律的关系的精彩论述：
亲缘系统不再是整个系统（指传统社会系统）的制度核心。它把权力和控制的主要功能转让给国家。这是功能专门化和分化的开端。在这个分化过程中，家庭丧失其全部的经济功能和某些社会化功能。在这一进入文明时期的发展阶段上，主要是为系统整合或社会整合服务的亚系统兴起了。在它们的交叉点上，法律秩序调节着生产资料的支配特权和权力的行使策略，而这种法律秩序本身则需要加以合法化。（《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第26页）“亲缘系统”不再为整个社会系统提供合法化的论据，这是哈贝马斯所认识的所有“传统社会形态”的特征。但很显然，这个特征对于中国传统社会是不成立的。当中国从原始社会向国家社会迈进的时候，由于儒家学说的努力，“亲缘系统”与国家之间的纽带不但没有被切断，反而被作为国家合法性根据之一而被强化。在西方的国家社会以及它的法律秩序“需要加以合法化”的同时，中国传统国家的合法化危机却并没有因此而出现。而正因为亲属伦理已经与国家意识形态相结合，才使得近代中国思想界在检讨中国古代国家和法律的时候，再一次放大了亲属伦理的功能和意义，并终于使人们以为亲属伦理本身已经成了中国法律现代化的根本障碍。然而，事实层面和意识形态意义上的亲属伦理仍是有着界限的，当我们将两种意义的亲属伦理一并加以否定的时候，也是在泼掉洗澡水 时将小孩也泼掉了。范忠信先生的工作是实证性的，但却有效地分殊了事实层面和意识形态层面的亲属伦理。从他的工作里，人们似乎已经可以得出这样一个结论：事实层面的亲属伦理是中西法律制度的共相所在，而意识形态层面上的亲属伦理则是传统中西法律的殊相所在。
由于范忠信先生的主要关注点在于法律的共相，尽管也有专章（第九章）关于中西伦理精神的差异分析，修正了以往学说的一些不准确的地方，但对差异或殊相的探讨确有不足。书中虽然有一些关于中西差异的解释，如在第五章关于“亲亲相为隐”问题上分析了中西法律传统在“容隐”的内容和目的上的三点差异（第 79…83页），在第七章关于“亲属相犯”问题上分析了中西法律传统的两点差异（第 150~152页）等等。他看到了，西方关于亲属关系的刑法制度，往往赋予亲属关系中的双方以相对平等的权利义务；而在中国古代关于亲属关系的刑法制度中，却往往是尊亲属过多地享受权利，而卑亲属过多地承担义务，存在着尊卑之间差异较大的不对等。这是一个只有在微观比较中才能发现的现象。这个现象得以显现，其意义在于，更细微地刻画了中西法律之间的差异。本书虽然注意到了这些差异，但却比较零散。在此差异的背后，是何种殊相需要得到进一步的揭示呢？我想，如果对此差异现象集中加以论述，其理论价值或许将不亚于该书在共相上的解释。
总的来说，令我真正羡慕的，还不在于这些有意义的观点的得出。回想这些观点的得来，都是建立在对中西的制度考证和比较的基础上。而这些考证，在作者行文中显得举重若轻。实际上，作者似乎刻意避免使用罕见的资料，或者说这样一类问题的探讨不需要稀见的资料去证明，这使读者感觉书中的观点来源于我们人类生活的最基本心理共性和常识，并非在有意追求“惊人的”结论。
（《中西法文化的暗合与差异》，范忠信著，中国政法大学出版社2001年12月版，21．00元）
学习党内监督条例
红旗出版社副总编辑黄苇町同志最近撰写了《厚望——学习党内监督条例》一书。作者为著名党建研究专家，其撰写的《苏共亡党十年祭》出版后一直畅销不衰，已被许多省市和部委列为党校教材。作者以独特的语言和思想风格，结合党的建设实践和反腐败案例，全面阐释了条例的精神实质和具体内容，是一本帮助党员干部学习和理解条例的非常有特点的参考读物，书中部分精彩章节已在《中国商报》《中国财经报》等报刊连载。
哈耶克与普通法：我们如何选择？
■ 刘海波
作为一个宪政理论的研究者，普通法司法制度是我感到最值得研究也最令人困惑的。
后发展的国家，实行普通法系的，其建立的民主体制就比较稳定，民主体制运行的经济和其他后果也比较良好，这已是明显的事实。美国宪法规定了联邦主义与全国性政府的三权分立，《联邦党人文集》只以较小的篇幅讨论了司法制度，且主要是针对实行联邦制（美国或现代意义上的）所带来的特殊问题。但是这不一定意味着司法制度对于宪政不够重要，很可能它是宪政制度安排中最基础的。美国立宪者们的制度创新是建立在普通法的制度土壤上的，宪法本身就是普通法律师起草的。司法至上、通过法院判例发展宪法权利、保持陪审团制度是美国政治制度的根本特征。缺乏这些根本特征可能是那些模仿美国联邦主义和民主的国家在制度上出现失败的原因。哈耶克告诉我们，“因此，令十八世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为‘立法机关’的机构所具有的权力——的法院决定的”。（哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000版，第 131…132页）
针对这样一个问题，我们是否可以概括出什么是普通法司法制度，或者说是对本来就重视程序的普通法具有元程序意义的制度，从而在宪法层次上进行深 思熟虑的司法制度安排呢？如果能，它是什么？这是最令人困惑的。普通法是各种在英国偶然形成的历史因素的产物；普通法具体规则是长期演进的结果，它出于无数人之手，好像是自然长成的。我接触到的普通法的著作，要么是法律史的叙述（如梅因、密尔松）；要么是在普通法法官视角下提出的如何审判案件的理论与原则（如霍姆斯、卡多佐、丹宁勋爵、波斯纳）；要么是具体的普通法判例（浩如烟海，且每一判例都有具体的背景）。要回答上述问题，需要的却是一种一般理论。一般理论才有希望回答这样一个问题：普通法司法过程和通过判例累积形成的实在的规则体系，如果具有某些特别良好的特性，其原因何在？其能发挥良好作用的一般条件是什么？只要这样，我们才能做到通过有意识的宪法安排设定这些条件，甚至能够改进现存的普通法司法之基础制度条件的不足之处。
但是，这一问题具有高度的复杂性，它关系到一种社会理论：重构一种规则秩序，即在隐含的元程序条件下，阐明司法过程中形成的判决和规则体系的一般特征。这一重构，同理论经济学类似，是建立在秩序中的个体行动者，如法律人的内在视角基础上的。但在个体行动者的自我理解中，他却不是一个目的追求者，即工具理性意义上的理性人，而是一个规则的遵循者和探究者，是价值理性意义上的理性人。因此这种社会理论，不是作为经济学之一个分支的法学，而是经济学作为法学的一个部分的法学。个体行动所形成的秩序，也不是我们通常在经济学中所讲的市场秩序，而是一种规则秩序，不是用商品的价格变化对其进行例证的说明，而是用规则的变化对其说明。这种社会理论，较之经济学具有更高度的抽象性，并且当然它也不是寻找规则之社会因素的所谓“法律社会学”�
