博览群书2004年第04期-第12章

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就成了一个对读者的承诺，承诺就是一个严厉约束。范忠信先生虽未正式承诺，但他毕竟正式宣称“准备这样地做贡献”。即使是“准备”，也不禁让人捏一把汗。然而，当拜读完该书后，却松了一口气，在我看来，范忠信先生有理由“准备这样地做贡献”。
　　法律的“本土化”与“全球化”对中国来说是一个大问题，也是基础性的问题，要对这个问题作出答复，不同学科的学者有着各自不同的角度。比如，公法学者或许会关注分权与制衡是否适用于不同时代的不同民族社会；民法学者或许会关注继承法的特性，或契约法在人类社会中的普适性。但是，一个学者要想在有生之年像做数学题一样对该问题做出全面的、标准的答案，却是万万不能的。因此，范忠信先生也并不企求全面解释，而只是就自己研究过程中“不小心碰见了　（中西法律文化之间的）一些惊人的共性”，“零星纪录下来，写成文章”（本书序言）。
　　实际上，法律的“本土化”与“全球化”课题，在中国并不是今天才被提出。自清末修律以来，它就是萦绕在中国法学者心中的最为沉重的课题。不过，在近代，它的表达或提问方式与当代略有不同。那时人们喜欢问：中华法系能否复兴？中国法的现代化是否意味着“全盘西化”？这两个问题，前一个类似今天所谓的“本土化”，后一个类似今天所谓的“全球化”。而这种提问方式，很大程度上并没有从今天的学界消失，甚至可以说，二十世纪以来的法学界有一大半的工作是在试图回答这两个问题。比如，为了回答“中华法系能否复兴”，则须先讲明“中华法系”为何物？而关于“中华法系”的研究又被再分解为若干子问题，如思想层面的、制度层面的等等。但究其学术动机，却是那个已经被隐藏起来的“复兴”二字。又如，为了回答“现代化是否意味着西化”，则须先讲明“西法”为何物？而关于“西法”的研究又被再分解为各部门法理论、西方法律精神和西方法的历史等等，但始终驱使着学者们孜孜不倦地去追求的，却是“现代化”那三个字。
　　很明显，正是一种问题意识的形成，促进了中国的法学研究，并因问题的研究而形成知识积累。
　　但是，提问方式也决定了回答的方式。近百年的法学研究，焦点集中在讲明“中法”（中华法系）和“西法”分别为何物，…这种提问方式，隐藏着一个不易察觉的前提，那就是，“中法”与“西法”是不同的，二者之间存在着某种不可融通之处。在这个前提下，不同时期产生出不同的回答，一种回答是：“中法”是封建地主阶级的法，“西法”是资产阶级的法；另有一种回答是：“中法”是家族主义的法，“西法”是个人主义的法；还有一种回答是：“中法”是小农经济的法，“西法”是市场经济的法；又有一种回答是：“中法”是专制国家的法，“西法”是民主国家的法。总之，对“中法”和“西法”的认识，是在分殊的大前提下进行研究，包括二十世纪八十年代中后期兴起的比较法研究，虽说比较，但其重心都在讲明不同或差异。换言之，这是一个找寻特殊性的过程，一个对殊相进行揭示的过程。
　　当然，并不是所有的人都在谈论特殊性，有学者也谈共性。他们说，西方的国际法，中国在春秋战国时期就有；西方的行政法，与中国的职官制度无异；西方有民法，中国有户部的令或例；西方重视私人权利，杨朱也讲“为己”；西方有市民社会，中国的市民社会在宋代已见端倪。总之，西人的观念或制度，在中国皆古已有之。不过，说是如此说，我总觉得，没有具体制度的比较，只是笼统定性，缺了些名实之辨，有点指鹿为马的味道，因此，尽管这些研究的出发点或有可取，但　学说本身却不能服众。这种比较，八十多年前梁启超先生就提出了严厉批评：“故吾最恶舞文贱儒，动以西学缘附中学者。以名其为开新，实则保守，煽思想界之奴性而益滋之也。”（《饮冰室文集·保教非所以尊孔论》）
　　二十世纪九十年代以后，殊相的解释继续发展，“民间法”、“习惯法”、“本土资源”等概念相继提出。这些概念的最大功效，是使人们不再满足于宏观地谈论法律的性质，那种与中国社会相结合的研究越来越受到重视。然而，究其实质，这种研究仍然没有脱离解释殊相的思路。在解释殊相的思路下，学问做得越细，殊相就显得越清晰。学问做得细了，对知识积累固然有好处，但同时也生出不少困惑。其中，最令人困惑的是，中西双方的差异真的如此之大？
　　正是这一时期，“全球化”的话语也登陆中国。中国法律的全球化，尚未完全成为事实，但作为一种趋势却已显得不可避免。然而，以往关于殊相的研究，勉强能讲明民族法律体系在全球化浪潮中的意义。但是，法律全球化的基点何在？这个问题却是中国法学界缺乏回应的。这个问题不回答，所谓的法律全球化只是一句空话。因为，我们总不能老是用“西法如此”来作为中国相关法律制订或修改的理由吧。同时，还有一个问题是，“全球化”与“本土化”，是否真如两种概念表面上显示的一样，具有不可沟通的、对立的性质？换言之，全球化与本土化之间存在何种关系，也是不得不讲明的问题。而对这些问题的回答，都须讲明一件事，那就是中法与西法的共相，或者像范忠信先生所言中西法律传统中的“深层共性”。
　　很显然，这是一次问题的再提出，是对中国法律现代化这个老问题的再提出，但却不仅仅是旧话重提，而是以不同的方式和角度加以提出。
　　什么是中西法文化的共相这个问题，当然不是范忠信先生第一个提出。在很多时候，很多学者都会接触到这个问题。比如，我关心的是中国民法在近代以来的变迁，在资料阅读过程中，我常问自己，为什么民法要与西法“改同一律”？“改同一律”的基点何在？人们都说亲属法和继承法具有强烈的民族特性，契约法则在不同民族社会之间具有可沟通的性质。但这都是笼统的说法，没有知识学上的证实。那么就不得不问，中西契约法的共相何在。另外，既然西方的继承法和亲属法在中国的适用已成事实，那么，整个民法的共相又何在？然而，或许因为近代中国的民法均是“移植”西方法，或许是找不到合适的方法，我没有能够在这个问题上深入下去。但扪心自问，假设把这个问题追下去，我也没有把握能够说明中西民法的共相。其中的道理很简单，殊相是好说的，我可以通过制度间的对比一一加以阐明。但阐明殊相之后还剩下什么，共相（性）是什么？对此我一头雾水。我不知道范忠信先生在动笔之初是否碰到过这个问题。但在拜读完他的著作后，我感觉，他也并不是从一开始就能回答这个问题。因为他在书中不断提到，在具　体的研究工作开展之前，很多现象是他未曾预料的。因此我想，如果说他能够因为这个问题，而最终展开来形成这本著作，应该得益于在研究方法上的运用得当。
　　实际上，除了作者的解释和思辨之外，该书贯穿了两种方法，一种是历史分析的方法，一种是比较分析的方法。但是，通过这两种方法的运用，作者很好地展示了在中西刑法制度中存在的共通性和差异，澄清了以往不少误会。
　　以往的中国法律史研究认为，“亲亲相容隐”、“亲属相犯”、“亲属相奸”、“无夫奸”等等制度，都是“三纲五常”或封建宗法主义在中国古代法律体系中的具体体现。这样，这些制度也就成了中华法系的殊相之一。由于已经将这些制度与所谓的“封建主义”联系在一起，又由于在意识形态上已经对封建主义做出了否定判断，因此，这些制度的合理性消失了。从此以后，再没有人试图为这些制度做出理性论证。但是，该书的作者却通过资料整理，将西方自古希腊罗马以来的相关思想主张，以及十九世纪以来的西方各国刑法规范展示在人们面前，并从各个层面加以总结解析，让我们看到了这一“传统”在西方的真实存在。这个展示让人们发现，几乎所有重要的西方国家的刑法，在对待亲属之间的犯罪时都做了有别于常人的规定。比如，允许不告发或藏匿自己的亲属这一制度，不但是古罗马法中的重要内容，而且仍被法国、德国、意大利等现代西方国家所采用（该书第　75…86页）。又如，许多西方国家的刑法，对亲属间杀伤、奸淫的处罚都重于常人，而对亲属间的财产侵犯的处罚则轻于常人（第126…144页）。这说明，对亲属之间的犯罪行为区别对待，即某种意义上的“亲亲尊尊”，“亲疏有别”，并非只是中国一国的现象，而是世界许多国家的普遍现象。如果我们还承认德国法、法国法等已经是现代民主国家的法，那么，那种亲属之间犯罪适用不同刑罚的制度，就不能简单看成是小农的、封建的、专制的、宗法的特有标志。通过这样的论证，已经可以肯定，在一定的时空范围内，法律重视亲属关系的态度，与阶级的、经济的或政体的原因并没有必然的联系。
　　这是对于任何一个了解中国法律史的人，都会感到惊奇甚至惊惶的结论。但本书的论证，却让我不得不接受这个结论。因为作者在论证中采用了最有效的、同时也是我最喜欢的方法，那就是历史的、考订的方法。尽管史料的收集是艰难的，史料也总是会有遗憾，但在史料能够说明问题的范围内，没有比通过详实的、真实的史料的展示更能说明问题了。在史料的面前，往往没有太多的选择余地，你只能承认“真”或者“假”，这或许是历史学为何能够担当起“科学”这一称谓的惟一原因。
　　在质疑了原有的解释学说之后，应该如何解释中西法律中共同存在的这一现象呢？换言之，如何解释共同的法律现象下的“深层共性”，如何揭示共同的法　律现象中的共相呢？对此，作者就不同的制度做出了不同的分析，得出了一些发人深省的结论。作者说：“人类各大民族的法制文明有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择上的共性……这是发自文明深处或人类的人性深处的共性。某种意义上的‘万民法’、‘理性法’、‘自然法’的客现存在的。”（本书序言）
　　本书有几个结论性的观点，无论周延与否，都是值得相关研究者注意的。
　　第一，该书认为：“‘亲亲尊尊’就是一种无可摆脱的心理动力习惯。这种心理动力习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活的潜在法则。人类制订法是无法回避这些潜在法则的。违背这些潜在法则的法律没有生命力。”　（第167页）这段话，是对不同国家出现相类似的亲属规范的现象做出的一种解释，即用“心理动力习惯”来解释法律区别对待亲属关系的现象。这种“心理动力习惯”的相似，可能就正如美国法学家孟罗·斯密所言：“一制度之相似，决非即为一后世制度渊源于古代制度之绝对的证据。往往由于人类本性上大体相似之结果。即在相异之民族间，于相同条件下亦产生相同之结果。”（《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国