博览群书2004年第07期-第17章
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从法学理论与法律制度发展与变迁的历史过程来看，大致可以发现这样一个规律：率先产生的法学类型是价值论法学，追问法律的价值准则、正当性标准构成了法理学主流。接下来，实证论法学以科学技术的名义与追求确切知识的名义，成为法理学新宠。等到法律体系、法律制度的技术建构基本完成，法律秩序基本成熟之后，五花八门的以解构、反思为特色的怀疑论法学（或“后现代法学”）又应运而生，成为新的法理学时尚。这个简要的规律性的过程尽管是对西方法理学发展史的一个经验总结，却可以成为分析中国法理学发展的一个参照模式。就中国本土的法理学史而言，传统中国的律学是另一种逻辑。（喻中：《中国传统法律之四季》，载《法制日报》2003年10月23日第11版）现代意义上的中国法理学始于百年前的清朝末年。一百年以来，中国法理学的主流大致可以划归到价值论法学的范围。宪政、民主、自由、阶级统治、效率、权利、法治、公共利益等等，都曾经先后充当过价值评判的准则，“法律应当如何”式的价值呼唤与价值批评以不同的话语方式反复出现，构成了二十世纪中国法理学的最主要的景观。但是，自二十世纪末叶开始，随着“和平与发展”成为国际社会特别是中国社会的主流，关于“法律自身怎样”的实证研究与科学分析开始浮出水面。针对法律内部问题的微观论证，正在成为法理学知识增长的一个新的途径。我们相信，只有通过这样一个阶段，建构了一个相对完善的法律体系、法律制度与法律秩序之后，才可能迎来一个以解构为基调的怀疑论法学时代。在一片脚手架刚刚搭起来的工地上，再高明的解构技艺恐怕也难逃屠龙术之嫌疑。至于当前中国法理学的主流，依笔者的判断，正好处于以实证研究与科学分析为主的技术化的建构时期的起始点上。当然，这里必须强调指出的是，建构不等于只顾埋头拉车，一味地添砖加瓦，在这个建构的过程中，也需要某些用以衡量工程质量的标尺，因此还离不开价值准则；某些地方甚至还需要返工重来，因此局部的颠覆也是必须的。从这个角度上看，价值论法学、实证论法学与怀疑论法学之间的界分，与其说是按照舞台上那种“你方唱罢我登场”的严格顺序先后出现，还不如说是几种理论模式同时都在舞台上，只是某种理论模式的次序到了，它就跨前一步主唱而已。
最后，从移植法理学与本土法理学这种不太严格的“法理学二元论”的立场上看，中国现代法理学最终还是要从“移植法理学”转向“本土法理学”。中国传统的律学衰亡之后，介绍、移植其他国家的法理学说是一个不可避免的历史阶段。然而，在这样一个阶段之后，必然迎来…个法理学本土化的新时期。所谓法理学本土化，并不是排斥对于其他国家法学理论的借鉴，而主要在于针对本国的法律问题，按照本土的文化逻辑，提出本土的法理主张。在这个过程中，针对本国已有的实在法的微观研究，无疑是法理学本土化的一个最坚实的基础。因为，无论是价值评判还是社会学分析，最终都还是要落实到法律的规则、制度等细节问题当中去。法律之学作为一门严格的社会科学，归根结底，主要还是规则之学。正是在这个意义上，中国人创建的法理学如果能以中国本土的法律制度及其规则体系作为基本的研究对象，分析其内在的法理，疏理其内在的规律，将是一条走出移植法理学、通达本土法理学的必由之路。
动物福利法二题
■ 乔新生
动物福利立法不能脱离中国国情
法新社记者肖霭君小姐采访我关于动物福利的问题，我思考再三，觉得难以回答。这倒不是因为怕得罪动物福利保护分子，而是因为在动物福利保护问题上有着太多混乱的认识。一些人把中国宠物饲养的限制性规定看作是动物福利问题，其实这是对动物福利保护主义的误解。动物福利首先是一个社会问题，其次才是一个法律问题。讨论动物福利问题，如果离开了必要的社会环境，那么，一些讨论毫无价值。
就在我和肖小姐讨论动物福利问题的时候，北京市法制办悄悄地从网上撤下了《北京市动物卫生条例》（征求意见稿）。这部被称作中国第一个保护动物福利的地方性法规（征求意见稿），从公布之日起就引起了整个社会的强烈反响。因为它首次规定在动物的生活、运输、医疗、屠宰等方面不得虐待、伤害或者遗弃动物。根据规定，在运输动物的时候，要尽量避免动物遭受惊吓、痛苦或者伤害，宰杀动物的时候，要用人道的方式，并且不得让其他动物看到。《北京市动物卫生条例》（征求意见稿）还规定，禁止以赌博和娱乐的方式挑起动物的搏斗，禁止对动物注水和泔水饲养，高中以下学校禁止使动物受伤或者死亡的教学实验。
在动物福利主义者看来，上述规定非常及时，也非常有针对性。但为什么这项惠及动物的法案征求意见稿又被否决了呢？北京市法制办的官员一语道破天机：法案虽然很好，但毕竟太超前了，在现实生活中不具有可操作性，很容易出现违法现象。
想想看，如果你是立法者，在制定法案的时候，就预见到绝大多数人不可能遵守法案，能不感到气馁吗？难怪北京市2004年5月8日上网公布有关地方性法规的征求意见稿，2004年5月10日就撤下了征求意见稿。号称中国第一部动物福利的法案就这样胎死腹中了。
记者朋友很想了解中国人对动物福利的看法。我告诉她，这个法案的命运大体能够说明一切。中国并没有像西方国家那样的动物福利法存在的环境。但是，这并不表明中国人不爱动物，更不表明中国没有动物福利法案。
中国古代哲学强调天人合一，重视人与自然的和谐关系。在人与自然的关系中，强调人类是万物之灵。不论是自然界的动物还是植物，都是人类生存环境的一部分，人与动物之间的关系就是一种相互依存的关系。在这样的状态下，人们逐渐地掌握了自然交替的规律，并通过人工饲养的方式保证人类食物的不断供应。在自然经济条件下，没有动物福利的问题，因为每个人除了满足自身的需要之外，并没有大量屠杀和虐待动物的需要。只是到了商品社会，为了不断地获取利润，人与动物之间的关系才变得日益紧张起来。在工业化社会，动物成为人们赚钱的商品，赢利的工具。人和动物之间的和谐关系被破坏了。在这种情况下，不论是生产、经营还是消费，都存在着大量的虐待动物的问题。为了改善动物的福利，一些发达的工业化国家率先制定专门的动物福利法案，将动物的福利作为法定的义务提了出来。中国进入市场经济以后，不仅面临着动物经营商品化所带来的一系列的问题，而且还面临着西方国家有关动物立法的压力。在这个时候，中国的一些学者提出了动物福利的命题，倡导在中国制定完善的动物福利法。
但是，这些学者所面临的首要问题是，如何界定动物的福利？如何在不减少人类福利的前提下，改善动物的福利？一些学者小心翼翼地将动物区分为不同的种类，并且试图对不同种类的动物制定法律。现在看来，这些学者的努力并没有获得很大的成效。究其原因，就在于这些学者片面地将西方的动物福利标准移植到中国的土地上，既不符合中国人传统的价值观念，也缺乏现实的经济土壤。他们的动物福利法，其实就是让很多人动辄得咎的行为规则。这样的规则不能出台，是非常自然的事情。因为它没有民意基础。
我告诉记者小姐，探讨中国的动物福利问题，必须把握三个条件：第一是生产力发展水平，第二是传统文化的影响，第三是法律的具体内容。从生产力发展情况来看，要求中国的农村完全适应现代化大生产条件下产生的动物福利法是不可能的。从传统文化来看，中国人不会接受那种将动物置于和自己平等地位的观念，许多中国人还不习惯将动物看作是家庭中的成员。从技术操作层面来看，许多中国人认为西方国家动物福利法的规定不可理喻，他们愿意改善动物的生存环境，但绝对不会接受西方国家的动物福利制度设计。换句话说，对那些包含有贸易保护内容的动物福利规定，许多中国人是非常反感的。动物福利的改善其实是为了人类福利的改善。而人类存在于不同的国家，他们彼此的生产力水平相差悬殊，因此，以西方的标准来衡量中国的动物福利保护问题，总是让人感觉不太自然。所以，我跟记者朋友开玩笑说，真该让那些动物福利保护者到农村去体验一下生活。否则，他们只会用一些冠冕堂皇的理由和虚无缥缈的词语来装饰动物福利法案。
动物福利法应该包括什么内容
自从我在媒体上发表过一些关于动物福利的谈话之后，一些朋友问我，什么是动物福利，中国有动物福利法吗？
我告诉他们，关于什么是动物福利，任何人都有自己的标准。如果上升到法律的层次来思考动物福利问题，还是有一些具体标准的。一些学者将动物的福利概括为五个方面的自由：一是享有不受饥渴的自由；二是享有生活舒适的自由；三是享有不受痛苦伤害和疾病的自由；四是享有生活无恐惧和悲伤感的自由；五是享有表达天性的自由。这5大自由可以被称为动物的“宪法自由”。但很不幸的是，动物的自由不是“它们”流血牺牲争取来的，也不是它们与人类讨价还价获得的，而是人类基于自己的需要赐予动物的。这就使得动物福利法成为了一个高高在上的人类强加
