2006-06-第19章
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（陈伟著：《O．J．辛普森比窦娥还冤吗？》，中国法制出版社即将出版）
注释：
〔1〕（瑞典）米达尔著：《美国的困境：黑人问题与现代民主》（Gunnar
Myrdal； An American Dilemma： The Negro Problem and Modern Democracy； New York：
Harper & Row； Publishers； 1962； p。21）
〔2〕贺卫方：《复转军人进法院》，原载1998年1月2日《南方周末》。
〔3〕（美）霍姆斯著：《普通法》（Oliver Wendell Holmes； Jr。；
The mon Law；New York： Dover Publications； 1991； p。1。）。
〔4〕参见任东来：《族性（Ethnicity）：从国内政治到国际政治》，原载《读书》1996年第8期。
〔5〕《美国联邦最高法院判例报告》（United States Reports）第341卷，Joint
Anti…Fascist Refugee mittee v。 McGrath； 341 U。S。 123； 179 （1951）。
《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》的前言后语
？ 任东来
一
在现代世界中，几乎没有哪一个国家的政治精英不在强调法治的重要，强调政府应该是在法律之下，而不能超越法律。为此，除了英国、以色列和新西兰外，世界上所有的主权国家都有一份大同小异的成文宪法，规定了政府的权限范围，同时也列举了民众的基本权利与自由。但是，在这些宪法之下，绝大多数国家的法治状况依然差强人意。国家的公权是如此的强大，个体的权利却微不足道，官员常常可以用“公意”或“国家安全”这类冠冕堂皇的借口，来损害和践踏民众的自由和权利。对这些民众而言，法治依然是一个可望而不可即的理想。由于无法通过合法的途径来伸张正义，维护权利，绝望的民众或者寄希望天上的“救世主”，或者求助于江湖的“绿林好汉”，或者孤注一掷，拼一个鱼死网破，“杀一个够本，杀两个还赚一个”。结果，专制、腐败、动荡、混乱，成为一些国家挥之不去的幽灵。
这些国家的历史教训说明，光有一个漂亮的成文宪法并不足以保证一个国家的长治久安。如果与现代以来相对发达稳定的国家相对照，或许可以发现，法治国家的另一个条件是还要有一个独立司法机构，它能够把宪法上对公权的限制与对私权的保护落实到生活的实处。宪法与独立的司法可以说是通向现代法治国的不可缺少的两翼。因此，在寻求现代的法治之路的时候，不仅要关注宪法的起草与制定，同样也要注意独立司法的建立与建设。
制定一部可以运作的宪法固然不易，建立一个独立的司法机构更难。它不仅需要有足够的宪法授权，还需要有能够权衡利弊、注重根本价值而非眼前利益的法律智慧，最根本的还是，它依法作出的裁定、甚至是对宪法的诠释，不仅能够为诉讼的胜利者所欢迎，同样也能够让失败者所接受，不论失败者是个体、法人，还是政府。对任何一个现代法治国家而言，要达到这样一种法治境界，都是一个漫长的渐进过程。
在现代法治国当中，英美两国无疑是资格最老的国家。英国是一个没有成文宪法，但却有宪政制度（constitutionalism）的法治国家。如果从构成英国不成文宪法核心的大宪章（1215年）算起，英国的法治历程已有七百九十一年的历史；如果从美国立国真经（creed）之一《五月花号公约》（1620年）算起，美国的法治历程也有三百八十六年的历史。从英美的法治历程来看，尽管决定法律的根本力量是政治，甚至是政治最极端的形式——武装冲突和战争，但是，在承平时期，在既有的法律框架之内，逐渐独立、强大起来的司法机构的确也通过其对法律的创造性解释，将法律的平等保护对象逐渐扩大到一些弱势群体，并用宪法的精神来约束政府权力的滥用和过度扩张。相对于议会至上的英国而言，三权分立制的美国这一点更为明确。
一百七十多年前，法国贵族政治家托克维尔考察美国时，对美国最高法院的权威留下了深刻印象。在《民主在美国》（旧译《美国的民主》）中，托克维尔感叹道：世界上“其他任何国家从来都没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”〔1〕
如果考虑到托克维尔来自一个官僚治国的中央集权制国家，他的感叹也就不难理解了。这个司法权的强大可以从两个方面来理解：其一，其管辖的范围异常广泛，正如托克维尔所注意到的那样，在美国，几乎所有的政治问题或迟或早都会转变成司法问题；其二，其管辖的性质涉及政府立法与行政行为的废存，也就是行使为法律人津津乐道的司法审查权：通过对宪法的最终解释，联邦法院能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，有权判定违宪的法律和政策无效。
实际上，托克维尔考察美国时，虽然最高法院否决各州法律的判决已经不少，但否决了国会立法却只有一次，而且还只是1789年《司法法》中并不重要的第十三条，也就是1803年“马伯里诉麦迪逊”中涉及的最高法院初审管辖权的相关条款。与二十世纪三十年代，最高法院刀砍斧削政府规制经济立法，五六十年代大刀阔斧扩大和维护公民权利，挑战各级政府立法的“司法能动”相比，可谓小巫见大巫。因此，他的观察实际上更适合二十世纪。而且，如果他对美国的考察，不是在十九世纪三十年代，而是在1857年“斯科特案”之后，托克维尔的看法或许不会以如此的口气肯定最高法院的权威和作用。
“斯科特案”裁定美国黑人不是公民，限制奴隶制向南方以外地区扩张的国会立法《密苏里妥协案》违宪，由此激化了美国南北双方固有的矛盾，加速了内战的到来。“斯科特案”固然是美国最高法院的一大败笔和难以洗去的污点，不过，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有欠公平。“斯科特案”与其说是大法官们的失败，不如说是美国宪法制定者的一个失败。在建立一个自由的共和政体的同时，他们试图保留罪恶的奴隶制。为了建立一个统一的联邦，他们将一时无法解决的奴隶制问题推给了后人。大法官的错误就在于，他们试图解决一个超出其司法能力的政治问题。历史的嘲讽在于，他们之所以做样做，也是因为他们在此之前获得了司法治国的巨大成就，一时间忘乎所以。由此看来，司法权依然受制于时代的政治主流。这一点托克维尔也注意到了。紧接着上面那段话，他补充说：大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力”〔2〕。
二
正是因为法律与政治、社会舆论之间斩不断、理还乱的复杂关系，美国伟大的大法官霍姆斯称：“法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”〔3〕
如果说法律像魔镜，那么专门司法的法院就是像魔镜所反映的一个舞台，作为被告和原告的个人、法人或政府以及为他们辩护的律师，断案的陪审团或法官，相互作用，共同上演着一出出光怪陆离、千姿百态、有声有色的社会戏剧。这些戏剧是社会的缩影，展现着人类寻求自由、权利、平等、秩序、稳定、繁荣、发展和公正这些基本价值的不懈努力。这个舞台有些是州法院，有些是联邦地方法院和上诉法院，还有就是联邦最高法院。我们无法观看所有舞台上的所有戏剧，只能选择个别舞台上最有影响的戏剧。它通常是在最高法院上演，内容涉及的往往是联邦与州政府之间的较劲，民主与市场的比拼，公权与私权的对垒，权利与权力的冲突，价值与价值的龃龉，这些可以说是人类社会永远存在的、难作取舍的困境；它的演员们总在寻求美国宪法——他们心目中世俗的圣经——赋予的保护和权利，而他们又不得不听命于宪法的代言人大法官代传甚至是假传的“圣旨”。正是出于这样的考虑，美国最高法院进入了作者的视野。
一部美国最高法院的司法史，从法院外部可以理解为，以大法官为一方，以舆论、民意以及自称民意代言人的选举官员为另一方，就何为美国根本价值以及如何平衡这些根本价值与当前利益而进行的争吵不休的博弈和谈判；从法院内部可以理解为，现任大法官之间以及他们与前辈大法官之间，就何谓宪法以及不变的宪法条文如何适应变化的现实世界永无休止的对话、辩论和争执的过程。
从外部和内部这两个视角出发，《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》试图对美国联邦最高法院的确立和发展作一较为系统和有重点的叙述。之所以选择宪政作为贯穿始终的主题，既是因为联邦最高法院基本上是一个宪法法院，这个特征进入二十世纪以后愈加突出，更是因为宪政构成了现代法治国的奠基石。此外，采取历史的而非专题的叙述模式，一方面固然是作者的学术训练使然，同样也是出于历史与宪政之间难舍难分的内在联系。
作为社会与政府相互控制、过去与现在交流对话的法理基础和政治框架，宪政对历史发展的影响绝不亚于历史发展对它的影响。离开了美国历史，宪政就难以理解；离开宪政，也不会有今天的美国历史。历史之于宪政，犹如牛奶之于奶酪。正像奶酪浓缩了牛奶的精华，且别有风味一样，宪政折射了历史，且突出了人类的进步与无奈、精彩与荒诞。
《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》与先前出版的《美国宪政历程：影响美国的二十五个司法大案》可谓姊妹篇，也是作者计划写作的美国宪政三部曲的第二部。与《美国宪政历程》中“以案说法”的案例故事（case
story）不同，《在宪政的舞台上》则是从机构看法治演变的制度故事（institution
story）。当然不仅仅是它作为一个制度和机构的历史，更是它作为宪政世界舞台的历史。在这里，背景是美国二百多年的迅猛发展，主角是号称正义化身的大法官，内容是不断被诠释的宪法条文，主题是最高法院本身制度的演进和完善，重点
