[社科]名案中的法律智慧-第44章

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　　有法律是一回事，法律是否得到遵守和适用则是另外一回事。到2003年，《反不当竞争法》实施了十年，中国相关官员的评价是：10年来，反不正当竞争工作虽然取得了一定成绩，但其立法和执法工作存在一定的问题。执法不到位的问题比较严重，各地反不正当竞争工作开展不平衡，影响了行政执法工作的深入开展。突出表现在：现行《反不正当竞争法》在调整范围、执法手段、法律责任等方面规定的不足日益凸显，影响了该法作用的发挥；部门法律肢解《反不正当竞争法》现象十分严重，并有日益加剧的趋势；行政执法还没有完全到位；《反不正当竞争法》还没有达到应有的影响力，经营者的竞争法律意识还需要进一步提高。而且，值得注意的是，我们的法律活动还停留在立法和执法的层面上。如果法官对此类问题没有最终的裁判力，没有形成一整套相应的适用规则，那么我们可以说，在这个问题上，我们远没有达到“法律的统治”。
　　第七部分商业秘密的法律保护
　　上一个案件我们谈的是窃取商业信息构成的侵权行为，这个案件我们来看商业秘密本身的法律保护的问题，原告公司花了二年多的时间研制出一台制造柔软金属筒的机器，该产品的用途是保护电话线。原告向西电子公司提供这种柔软筒，是它的主要供货商。原告将此机器单独地放在他的工厂隐密的地方，只让那些必须用它的工人们才使用该机器，该机器没有申请专利。被告公司也想研制一台相似的机器，因此雇佣了原告以前的二位雇员，这二个人曾经使用过该机器。利用原告这两个前雇员所提供的信息，加上原告的一些草图和废弃的机器部件，四年之后，被告生产出了这种机器，后来取代了原告的地位，成为西电子公司金属筒的主要供货商。被告公司的一位前雇员对被告公司不满，给原告公司提供了被告机器的照片，照片显示出被告的机器几乎与原告的机器完全一样，他还给原告提供了另外一份关于机器构造的说明书。原告提起了侵权行为诉讼，指控被告通过非法方式不当地占有了原告的商业秘密。原告要求禁止被告停止使用该种机器，并要求赔偿，贝克法官作出了判决。
　　法官引用了美国“侵权行为法重述”第757节，该节对商业秘密的描述是：商业秘密可以包括公式、方案、设备或信息的编辑，在商业活动中它可以带来其他竞争者所不能够得到的的利益。一般地讲，它与产品制造的机器或公式相关联。商业秘密的主题是秘密的，公众的知识或一般的工业知识不能成为商业秘密；如果一个产品完全显示出了它的特征，这个产品也不能成为商业秘密。本质上讲，一个商业秘密只在它被运用于特定的商业活动中的时候，它才被人所知晓。商业主将该秘密交予他的雇员使用，并不丧失该商业秘密得到保护的权利。法官说，商业秘密的秘密性不必定是绝对的，在一些情况下我们必须采取合理的预防措施，以防止向无关的当事人公开。秘密的含义是：不使用不适当的手段，其他人很难获得该信息。
　　法官进一步分析道，一个商业秘密可以是某种特征和元素的联合，虽然该联合的每个部分本身都可能是公共的知识，但是特定的联合便产生了有竞争力的利益；这种利益应该得到法律的保护，因为精密的构形、排列、和元件特征的集合，使原告的机器具有一种特殊性，该特殊性就充分地构成一个商业秘密。法官说，一个雇员当他终止与其雇主的雇佣关系之后，他有权带走“受雇期间有用技巧、经验和知识”，但是，一个雇员无权带走和公开其雇主的商业秘密或秘密的程序。该雇员隐含地承担一种保守秘密的责任，他的这种保密义务甚至高于他们之间的雇佣关系。
　　被告公司认为，他可以通过一种称之为反向工序或者其他方式设计出他的机器，他的机器是他自己独立设计出来的。反向工序是一种程序，它意味着通过分析一个完成了的产品，反过来设计出能够生产出这种产品的机器。法官明确反对被告的这个说法，法官的看法是，被告公司制造出该机器，不仅使用了反向工序的方法，而且应用原告两个前雇员的知识，这两个人以前使用过原告公司的机器。通过原告前雇员的知识和原告公司的草图，以及通过直接组合原告公司的转筒产品，被告才最终完成他自己的机器。
　　根据以上的理由，法官说法院将发出一个期限为16个月的禁止令。在此期间，被告不能够使用其机器，并要证明他使用反向工序的方法可以和如何将机器制造出来。
　　这是一个保护商业秘密的案件，法官较为全面地分析了商业秘密的含义、范围和受到法律保护的理由，以及雇员保守雇主商业秘密的法律义务。
　　关于商业秘密法律保护的理由，存在着两种相互冲突的理论。一种理由是所谓“雇主与雇员的忠诚关系”，著名的霍姆斯大法官就持这种看法，他认为，商业秘密保护的基础是当事人之间的“忠诚关系”，商业秘密不是一种知识产权。这种观点现在被认为过于老套，充分反映了霍姆斯这个清教徒后裔的道德观。商业社会的发展，克制、勤勉、节俭的品德抵不过最小成本获得最大利益的功利主义的冲击。正如同韦伯所说的那样，清教伦理孕育出了西方社会的资本主义，但是进入了19世纪以后，克制与节俭让位于功利主义。“雇主与雇员的忠诚”不足以保护商业的秘密。
　　另外一种观点是“财产权”的观点，宾夕法尼亚州最高法院认为，商业秘密是一种“财产权”。依照此种看法，商业秘密法律保护的理论基础，不仅仅是违反了忠诚关系，而且是不当地使用了原告的知识产权。这种看法实际上否定了霍姆斯的看法。这种观点与“侵权行为法重述”第757节相一致，从而实际创立了一种侵权行为诉讼的新的形式，被告就是那个“公开或使用另外一个人商业秘密的人”。波斯纳法官曾经对商业秘密进行过经济的分析。他区分了两种商业秘密的方法论，一是人类好奇心的本性，也就是说每个人都有窥视他人秘密的心理，这是商业秘密的目的论，二是追逐利益的本性，也就是利用商业秘密谋取自己的经济利益，这是商业秘密论的工具论。他自己采用工具论的方法，他认为，任何秘密都有着商业的价值，一个人获得和交流这些秘密都要付出成本。商家在进行交易的时候，都愿意掩盖这些秘密，并将这些秘密的成本加入到商品的成本中去。
　　本案件中，法官责令被告使用“反向工序”方法解释他机器的原理，也就是说，既然你可以造出这个机器，那么你就可以从机器的外观上深入到原理的层面进行解释，从而证明这个机器是你自己造的，而不是侵犯了他人的商业秘密。这是同类案件比较通常的做法。“反向工序”的典型例子是，一家公司购买其竞争对手的产品，然后将产品拆解，以发现该产品生产的秘密工序。被告成功的“反向工序”有可能使他不承担侵权行为的责任。对于“反向工序”的经济分析，波斯纳对此的解释是，商业秘密的侵犯者要为“反向工序”付出较高的成本，而对商业秘密持有者来说，不需要花太多的成本。本案件法官则给被告留了后路，一个方面，法官认定被告采取了这种方法，并要求被告在限定的期限内证明“反向工序”；另外一个方面，法官也认定被告雇佣了原告的前雇员，并利用了原告废弃的旧图纸。因此得出了以上的判决。
　　第七部分模仿外观设计的法律责任
　　模仿他人产品的外观设计，在什么样的情况下构成侵权行为呢？为了不段创新、发展生产力，法律就要保护知识产权人的财产利益；知识产权人对知识产权具有独享权，又可能阻碍技术革新的社会价值。如何在保护知识产权和服务全社会之间取得平衡，是立法者和法官要解决的问题。我们看下面的案例。
　　原告公司是一家制造香烟打火机的厂家，其主要产品都标有Zippo字样。被告是新奥尔良州的一家珠宝商店，低价出售外观模仿Zippo产品的打火机。被告其商店的厨窗里陈列着真正的Zippo打火机，同时也出售假冒此牌子的打火机。原告公司曾经享有Zippo的专利权，但是所有相关的专利权都已过了有效期，Zippo品牌不再受到专利权利的保护。原告公司认为被告的行为是一种经济侵权行为，试图禁止被告陈列Zippo在产品，并阻止被告出售仿照品。原告以“不公平竞争”为诉讼理由，将被告告到法庭，请求法院发出限制性强制令。瑞特法官给出了判决书。
　　瑞特法官称，模仿一个产品的外观设计是不是属于不公平竞争，已经成为了一个热点的法学问题，其中许多问题都难找到一致的答案。其中的原因是在这个问题上存在着经济学观点的分歧，一派学者认为法律要“保护人们的公众权利”，另一派却认为“制造物的形式或设计本身具有财产的权利”，产品外观设计的所有人可以在经济社会中因该形式或设计得到回报。法官认为，大多数案件所确认的规则是：如果没有得到著作权或专利权的保护，那么外观形式或外观设计的财产权要让位于社会的公平竞争权，公平竞争是一种公共的利益。一旦产品的外观形式或外观设计过了有效期，它就变成了公众的财产，而且，如果没有证据证据来证明存在着定欺诈，那么竞争者可以随意地复制该外观形式和外观设计。
　　法官接着说，一个制造商要保护其产品的外观形式和外观设计，他就要证明侵权行为人的产品外观形式或外观设计与他自己产品的外观形式和外观设计相互一致，而且，因为这个一致性，购买者被误导去购买侵权行为人的产品。在本案中，没有疑问的是，被告出售的打火机复制了原告产品的外观形式；但同样没有疑问的是，除了外观形式和外观设计外，被告所出售的打火机没有什么地方与原告所生产的打火机具有一致性。事实上，被告所出售打火机的底部都明显地标有自己的商号，甚至还刻了“日本制造”在字样。在这些情况下，我们难以认定，理理智的一般大众可能或能够被这些打火机所混淆或者误导。
　　原告公司对Zippo的专利权已经丧失了很长时间。按照法律的原则，想要保持这种独占权，专利权人就必须延长这种独占权，从而阻止公众使用这种专利产品。但是，一旦一项专利失效，那么其权利连同被保护的产品就都变成了公众的财产。这个原则同样适用于原告公司的这个诉讼，这就意味着，希望以低价获得Zippo式打火机的购买者，有权利低价购得一个；愿意满足这种需求的竞争者，有权利生产或者销售这种式样的打火机。人们容忍了专利权的独占之后，现在他们有了这种权利。
　　最后法官作出了有利于被告的判决，否定了原告所要求的禁止令诉讼请求；但是同时，法院也发出一项暂时性的强制令，禁止被告使用Zippo的名称，不允许被告在其出售的商品周围陈列Zippo的产品广告。
　　我们一般把专利分为三类，一是发明，二是实用新型，三是外观设计。专利法目前各国都有专门的法律，在法学领域，也有了