[社科]名案中的法律智慧-第27章

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　　前面两个案件，主要围绕着言论自由与名誉损害关系绕来绕去，这里，我们从侵权法中名誉损害法律内部来看看名誉损害案件的特点。名誉损害是对原告名声和名望的减损，其目的是想降低原告在社区中的地位，或者让原告周围的人们躲避他。构成名誉损害，需要一些条件。第一，被告作出了一个名誉损害的陈述，比如，张三说他的同事李四与有妻之夫王五有染；第二，该名誉损害陈述指向原告，比如，张三所说的对象就是李四；第三，该名誉损害的陈述要公开，比如，张三不是跟自己的丈夫赵六说，而是在单位开大会上说；第四，被告没有法律上的权利去损害原告的名誉，比如，张三不是议会议员或者人大代表。第五，原告因此受到损害，比如，原告工作的时候，其他的同事对她指指点点。
　　在名誉损害案件中，被告的抗辩理由大体有：第一，证明其行为的正当性，比如，张三证明李四与王五确实有染，她说他们单位“性道德观察员”；第二，公正评论，比如，张三说应该批评李四的行为，因为李四的行为破坏了他们团体的纯洁；第三，特免权。在这个抗辩理由中，又包括绝对的特免权和有条件的特免权，前者比如，张三是在人民代表大会上作的发言；后者比如，张三对刘七说的这番话，而刘七是他们单位“性道德管理委员会”主任。绝对的特免权包括议会里的言论和行动，议会活动报告，司法诉讼中的陈述，国家高级官员履行职责过程中的陈述和配偶之间的陈述。而本案件属于有条件的特免权，这种特免权要求有两个条件：第一，被告有一种法律、道德或社会的“义务”去如此行为；第二，陈述的接受者有一个“相关利益”去接受它。有时，这两个条件被称之为“互惠的关系”。比如，张三有责任对本单位的性道德问题有告发的义务，而且，刘七作为性道德委员会主任为了本单位的利益来听张三的陈述。有条件的特免权，我们国家的法律尚没有规定。
　　名誉损害的案件，我们国家有上升的趋势，从报道出来的情况看，越是名人越容易提起或者被提起名誉损害的诉讼。最后，出现了一种怪现象，未出道的“预备”明星，通过名誉损害的案件扩大自己的知名度。从法律规则方面来看，我国法官所应用的法律理由略显简单，主要是让被告证明他的陈述具有真实性。有特权的抗辩理由和公正评论的抗辩理由，我们很少涉及到。在这个方面，英美国家具体的法律规则对我们具有一定的参考价值。
　　第五部分间接诽谤的损害名誉
　　张三画了一幅漫画，漫画加上了标题，标题上写：李四先生和王五小姐：他们刚刚宣布他们已经定婚。王五状告张三，称：认识李四和王五的人看了这幅画后，会误认为王五还没有嫁给李四。王五说，张三的这幅画是在间接诽谤王五。法官认为，张三的行为构成间接诽谤。下面这个案件也属于这种情况。
　　一家高尔夫俱乐部购置了一些名为“滴答”的自动赌博机器，这些赌博机自1932年以来就一直放在高尔夫俱乐部的一间房子里，以供俱乐部会员们取乐和使用。后来不知道是谁给警察通风报信，说在俱乐部房子里有赌博的机器，而且会员们在聚众赌博。结果警察来搜查，后决定搬走和处理掉这些赌博机器。机器被搬走的第二天，在自动赌博机从前所在地方，有人写了一首打油诗，这张打印的诗贴在了墙上。打油诗的内容是：
　　“多少年来就在这个地方
　　你聆听着美妙的铃声
　　那些轻率的人们和那些不轻率的人们
　　失去和创造了一个生财之地
　　但是他遗弃了游戏
　　但愿他下地狱并在那天后悔”
　　原告被怀疑是向警察告密的人。原告认为，打油诗所写的内容，是在指责他或者被理解成指责他向警察局告密，责怪他向警察通告房子里有赌博机。原告认为，这是一种间接诽谤。他称，这首诗使他在俱乐部里的地位降低，他被认为对俱乐部成员不忠诚，他的行为被认为是卑鄙的，他的行为是值得深刻反省的，他是那种缺乏真正体育精神的人。进一步地，他是那种不配在俱乐部与其他成员交流的人，是俱乐部其他成员应该躲避的人。一审法官西尔贝利认定，打油诗的内容是对原告的名誉损害，判定俱乐部40先令的赔偿及相关的费用。
　　被告上诉。在上诉院，法官们的意见各不相同，每个法官都有自己的看法。格利法官认为，打油诗构成名誉损害，因为其含义是在指责原告的不忠诚，而不仅仅在说他向警察通告了一种犯罪。斯勒塞法官和格林法官则认为，打油诗的内容不构成名誉损害。斯勒塞在判决书中说：在我看来，说一个人向警察报告某种法律上不当的行为——这种说法是否真实无关紧要——在一般公众眼里不能算是一种名誉损害。我们得将各种情况综合起来考虑，是否构成名誉损害，其中的标准是英王治下普通善良的人们和真正臣民的看法。我认为，最好的标准莫过于国王治下普通善良和真正臣民的标准。在善良和真正的臣民眼里，将犯罪行为通告给警察局，并不降低通告者的社会地位。因此，打油诗的内容本身并不构成名誉损害，法院作出了有利于被告的判决。
　　这个案例曾经被后来的英国法官们援用过，有的教科书也作为一个典型的案例。有三点为后来的法官们遵从。第一，一般而言，名誉损害是一作为的形式表现出来的，因为名誉损害是指被告的一项陈述指向原告，降低了原告在社区中的地位，或者使原告周围的人都躲避他。但是在本案中，原告不知道打油诗的作者是谁，于是就起诉了俱乐部。认为俱乐部没有及时把这首诗从墙上清除掉，就足以使自己受到名誉损害。在这个案件中，原告没有胜诉，但是在英国侵权行为法中有了一个规则，即“不作为”也可以是一种对名誉损害陈述的“公开”，因此也可以构成名誉损害。名誉损害陈述的公开，也是构成侵权行为的一个重要要素。有个美国教授好玩的例子是：张三在她的日记本里说她同学与有妻之夫有染，这不属于公开，因为日记是写给自己看的；小偷偷了她的日记本，这也不属于公开，因为她没有过错；她把日记本过失留在了她同学家，这属于公开。
　　本案另外的一个独特之处在于被告墙社会的诗被认为是间接诽谤，因为诗上并没有明确攻击原告，但是，从周围的相关条件和环境下，可以推断出被告的陈述指向原告。而且，这里“陈述”是泛指，不仅仅是口头或者书面的形式，有的时候，一个姿势和一个身体语言就可以表达侮辱的含义，这个时候，也可以构成名誉损害。
　　本案件还有一个重要的问题涉及构成名誉损害的标准。本案上诉院法官提出的标准是“英王治下普通善良和真正臣民”的标准。在美国，一般称之为“普通理智人”的标准。也就是说，被告对原告的陈述是否是一种名誉损害，要看一般理智的人怎么看。普通人认为是名誉损害的，被告的陈述就构成名誉损害；普通人认为不构成，被告的陈述就不构成名誉损害。这也是为什么普通法中名誉损害案件的审判一般都有陪审团的原因，因为这种案件需要这些普通理智的人来判断被告的行为是否是名誉损害。名誉损害关乎原告在社区中人们的评价，原告名誉是否降低就要看社区的人们如何评判原告的行为和被告的陈述。在一个传统的、人际关系紧密的社会里，人们比较在意个人名誉；在一个开放、人际关系疏远的社会里，人们不在意个人名誉。一个美国人会考虑：是费时费钱去打一场名誉的官司，还是迁到另外一个州去挣更多的钱？多数人的选择将是后者。
　　还需要指出的是，名誉损害的标准也是不断变化着的，它是一个历史的概念。比如在英国，查尔士二世时代，称一个人是罗马天主教徒，是一种名誉损害；在第一次世界大战期间，把一个人描述成德国人，是一种名誉损害；1964年称一个人是捷克人，是一种名誉损害；1981年说一个人侮辱了穆斯林的信仰，是一种名誉损害。在前面我们谈到的那个律师告记者的案件中，就是因为记者称律师是共产主义份子，律师才提起名誉损害诉讼的，在那个时候，称一个人是亲共，被认为是对名誉的损害。
　　第五部分恶意诉讼的侵权行为责任
　　医生给病人做手术，但没有最后能够挽救病人的生命。死者方的律师帮助死者方对医生提起民事的诉讼，医生胜诉。但是，医生对死者方的律师不依不饶，把该律师告上法庭，认为律师侵犯了自己的利益。具体案情如下：
　　原告佛里德曼是一个外科医生，他给一个叫莎瑞芬的女士手术。在手术过程中，病人开始渗血，无法控制，五天后死亡。验尸报告显示，渗血现象源于一种罕见的血液病。被告多佐克是一个律师，他作为死者丈夫安东尼的代理人，对原告提起“不当死亡”的民事诉讼。由于没有证据证明原告违反了医生职业准则，初审法官作出了有利于医生的判决。此案结束后，医生对律师多佐克提起侵权行为诉讼，指控律师“过失”和“恶意提起民事诉讼”。这个案件的初审法官作出了有利于被告律师的判决，原告上诉，上诉院部分修改部分维持。原告仍然不服，称律师在病人死亡的案件中有义务进行合理的调查，并严格审查事实和法律，只要这样，律师才能够诚实信用地为当事人提出合理的权利要求。案件最后上诉到密执根最高法院，列维大法官作出了判决。
　　对于原告对被告“过失”的指控，大法官详细分析了律师是否对相对方当事人负有注意义务的问题。他认为，一个律师在提起一宗诉讼之前，有义务对案情作出合理的调查，但是，律师对他自己当事人的这种义务，并不意味着他也要对相对方的当事人负有这项义务，否则就与对抗制的法律体制发生冲突。一个律师决定提起一个诉讼，必然会对相对方的当事人不利。如果我们要求一个律师同时对双方当事人负有合理注意的义务，那么律师将无法进行他的调查活动，因为对一方当事人最有利的调查对另外一方当事人又最为不利。当他决定启动诉讼程序的时候，另外一方当事人就会指责他没有对自己尽到合理注意的义务。简言之，双方当事人之间存在着利益的冲突，如果让律师同时对双方当事人尽到注意的义务，就会严重妨碍律师的工作，降低他的工作效率，进而破坏律师和当事人的关系。因此，原告指控被告“过失”不成立。原告称，让律师对相对方当事人尽到合理注意义务有利于遏制滥讼行为，从而防止律师仅仅为了自己的利益随意诉讼。但是大法官说，便利诉讼是一项公共政策。如果我们确立律师对相对方当事人注意的义务，就会过度地限制了律师提起近似的案件，阻碍了律师的创新精神，放纵那些应该受到惩罚的对方当事人，因为这个缘故，我们也不同意确立律师对相对方当事人的注意义务。
　　对原告“被告恶意提起了民事诉讼”的诉讼请求，大法官分析道，美国法遵循了许多英国法规则，其中就涉及到恶意民事诉讼的诉讼形式。他说，美国相当多的州沿袭了