[社科]名案中的法律智慧-第21章
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担捣褂谧杂傻乐屑涞卮Ｒ幌畈馐员砻鳎桓娴难杏�20％的酒精含量，就是说，被告毫无疑问地处于麻醉状态之中。原告提起过失侵权行为的赔偿诉讼，被告提出“比较过失”和“承担危险”作为抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则。陪审团作出有利于原告的判定，但认定他对自己的伤害也要承担20％的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则的抗辩。
二审法院法官斯蒂芬认为，承担风险的抗辩是过失侵权行为法的新近发展。要使承担风险的抗辩有效，就要符合它的本质要素。这个要素是：原告对特殊危险和危险程度有实际的认识，而且他自由地和自愿地面对和遭遇这个危险。“与有过失”和“承担危险”二者都会阻碍原告获得赔偿，承担危险要求对危险的理智认识和主观的默许，而与有过失经常涉及疏忽大意或偏离理智人的行为标准。承担危险采用的是一种特定个人和环境的主观标准，而与有过失采用的是一种客观的、理智文雅人的标准以及原告的行为。“比较过失理论”也存在着三种不同的承担危险的方式：全部取消它，使它不成为一种抗辩；维持它，将它作为一种完全的和分别的抗辩；在某种程度上，将它溶入到与有过失之中。在那些合并了抗辩的州里，经常将暗示承担危险和与有过失两者完全合并，而将明示承担危险保留，作为一种分别的抗辩。法院认定上述的最后一种方法是一种较好的看法，
在本案中，被告的过失驾驶是原告受到伤害的直接原因，原告唯一的与有过失是他在同一辆轿车中乘车。所以本案中原告的行为是一种典型的与有过失的变体，即“对于被告的过失所发生的危险，原告特别地知晓，但又合理地遭遇它。”在本案中，原告的行为清楚地处于一个重叠的区域，即，理智的人理智地选择了一种不合理的行为方式，由此表明他对自己的安全缺乏合理的注意。原告实际知晓被告处于麻醉状态，他被警察官建议过他应该驾车，他证明他可能知道危险，因为他试图与其妻联系，他有另外的选择，如留在龙基斯特的房子里或叫一辆出租车，但他选择了与被告同车。在存在一种合理安全另外选择方式的地方，原告自由选择了较危险的方式，这是不理智的，结果导致了与有过失和承担危险。在这个程度上，适用比较过失的理论。结论是维持原判。
到这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中一个比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主观的一种状态，与主观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中，一般又分为两种情况。首先是粗心大意的过失，比如，看到道路前一滩水，出租司机没有看清，以为是平整的土地，结果将车开到河里，把乘客淹到水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那滩水看清了，以为自己车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为法中的一个归责原则，这个含义与严格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为对我来说就是一种过失，他因主观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方有问题。张三主观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义，则是英美法中特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为是英美侵权行为法最重要的形式之一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式发展最快，从中还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
本案就是这样一个过失的案例。就本案而言，涉及到了三个术语：“危险的承担”，“与有过失”、和“比较过失”。第一个术语来源于古老英国法的传统，我们前面已经举过“自愿承担风险“的例子：在拳击比赛中泰森一拳把霍费尔德眼睛打伤出血，霍氏不能要求泰氏赔偿，因为他知道拳击是危险的，他知道他可能会被打伤的，但是他还是想跟泰森打。第二个名词我们不陌生，通称“被害人过错”和“过失相抵”。本案中，原告可以坐公交车，可以做出租车，可以不回家，可以找个地方睡一觉，但是，他却坐在酒鬼被告开的车上，这本身就存在过错。第三个名词是进一步数量化，把原告和被告过错的程度用数字计算出来，让各方承担相应的责任比例。这一点很实用，美国人用得多。当经济学应用到侵权法后，将损害变成数字比例，并与金钱挂钩的时候。这种方法使用起来就更加方便了。不过，在一个具体的案件中，原告与被告各自过错的比例，由案件的陪审团来决定。
第四部分“与有过失”与“比较过失”
上一个案件已经提到了“与有过失”与“比较过失”。其中，“与有过失”有着相当长的历史，这里的案件就是英国法中这个制度的历史起点。本案是一宗发生于1809年的最后上诉到贵族院的英国案例。被告住在德比小镇上，他家位于镇尽头的公路旁。他想修整一下他的房子，搭起的支架伸到了公路上，影响到了公路一侧的畅通，但公路另外一边仍然有空间，并不影响过往通行。8月的某天晚上8点，原告骑马要穿过该路段。当时正好是掌灯时分，不过，光线亮度足以分辨出100码距离以外的障碍。证人证明，如果原告不是骑马急奔，那么他应该看到并避免该路障。然而在实际上，原告骑得太快，没有发现路障，结果撞到了支架上，从马上摔了下来，原告受伤。证据表明，原告当时没有醉酒。
原告将被告送上法庭，声称由于被告修房的支架伸到公路上，这是原告受伤的原因，被告对此存在着过失，因此应该承担过失的侵权行为责任。被告则称，原告对自己的安全失于关心，急于飞马而不看路，因此也存在着过失。原告是因为自己的过失而导致了他的伤害。
初审法官贝莱在审查了案件证据后指导陪审团：如果一个人合理和正常地骑马，他就能够看见和避免路障；如果陪审团可以认定原告沿公路骑马过于急促，没有尽到通常的注意义务，那么陪审团应该确定一个有利于被告的判决。法官认为，按照本案的证据，原告是以最快的速度骑马，也又是通行在德比大街上。如果他尽到了通常的注意义务，他就肯定能够发现路障，因为这个缘故，可以说该事故完全是源于他自己的过错。
法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，他希望能够找到一个规则可以得到一个新的诉讼。此案件最后上诉到了贵族院。爱伦伯鲁勋爵认为，如果一方当事人自己没有采取通常和一般的谨慎行为，那么即使他人存在着过错而设置了路障，他也不能够指望和利用这种事件。如果一个人骑马，走错了方向，那么我们也不能说另外一个人有权利去故意骑马撞他。一个人有过错，而另外一个人尽到了通常的注意义务，我们就不能够让后者分担前者的损失。本案件要成立，就必须要求两件事同时发生：被告过失地在路上设置了路障，原告不需要采取通常的注意来避免它。而这个案件并不是如此，因此，勋爵判定：拒绝一个新的诉讼。
有指控就有抗辩，过失的抗辩理由有三：第一是原告自愿承担风险，前面的案件已经讲过。这是一种完全的抗辩理由，也就是说，自愿承担风险成立，原告就得不到任何赔偿。第二是这里的原告与有过失。早期英国的法律，这也是一种完全的抗辩理由，本案就被视为最早的关于“与有过失”的案例，原告没有得到法律的救济。第三是原告在实施非法行为的时候受伤，比如，一个小偷跑到你家地窖里偷大白菜，不小心被大白菜压倒受伤，他因非法行为受伤，不能够得到侵权法的救济。这里主要涉及第二种抗辩理由。
一般而言，与有过失又称促成过失、过失相抵或者受害人过错，其含义是原告对自己的安全失于通常的注意。通常，原告与有过失都会减少或者免除被告的赔偿责任。我们来看看这个制度的发展史。
在早期的案件中，原告的与有过失会使原告得不到任何法律的救济。这个规则就是上述案件发展起来的一个古老规则，也就是说，被告堵塞了公路，导致了原告伤害，被告存在着过失；然而，原告骑马过快，应该发现路障但是没有发现，他对自己的安全不负责任，也有过失。既然原告存在着过失，他就不能够指望被告给予赔偿。这个规则被称之为被告“完全的、要么全有要么全无的抗辩理由”。
由于与有过失的抗辩理由遵循的是要么全有要么全无的规则，因此其缺陷不言自明。法官们开始适用这个原则的例外条款避开这个制度的应用。1842年有个英国的案件，原告将一头驴系在公路上，被告驾驶着马车开过来，被告的速度太快，结果撞到了驴，驴被撞死。法官最后判定被告应该承担责任，理由是，如果被告的马车跑得慢一点的话，就可以避免事故。到了1911年，英国有了成文法规定，如果双方都存在着过错，那么就应该按照过错的比例负担相应的损失。到了1945年，英国颁布了《法律改革•；与有过失》，正式规定按照过错比例，原告与被告各自承担自己的损失。
美国则采用了一个新的规则，这就是“比较过失”的规则。这个规则意味着，如果原告存在着过失，他仍然可以得到赔偿，但是他的赔偿数额要相应地减少。美国最先采用这个规则的州是纽约和威斯康星，前者的成文法有时称之为“纯粹的比较过失体系”，后者的成文法称为“改进过了的比较过失体系”。到1992年止，美国只有3到4个南方州的法律没有采用这个规则。
比较过失的基本含义是：被告对原告的损害有过失，原告自己也存在着过失，在这种情况下，要比较原、被告双方的过失比例，按照这个比例在双方当事人之间分配损害的数额。比如，原告受到损害的总数是10000美金，原告的过失为49％，被告的过错为51％，那么判决的结果将是判定被告给付原告5100美金的赔偿。至于双方过错的比例，是一个事实的问题，因此一般由陪审团来确定一个合适的比例。
第四部分比较过失的经济分析
住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时�
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