[社科]名案中的法律智慧-第19章
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在这个案件中，吉布森法官没有直接判定原告胜诉或者被告败诉，而是认定本案适用“事物自道缘由”原则，由被告拿出证据来证明自己不存在着过失。它解决了法律程序方面的问题，而没有解决法律实质性问题。当然，程序问题保证了相对的公平和正义。
第四部分我是谁？
法律是对既成社会秩序的确认，社会则每天都在变化。美国哈佛大学那位曾经的法学院院长庞德说，法律稳定不变，社会不断变化，它们之间永远存在着冲突。法律既是对过去文明的总结，法律也是对现在文明的反映，法律也应该促进将来的文明。他的意思说，法律应该随着社会的发展而发展。从这个意义上说，法律永远会落在社会的后面，法官永远是社会的保守势力。但是，法律也有着自己的生命，它存在着一种自我发展的能力。法律历史学家将法律的这一个现象称为“西方法律的传统”。法律的这种生命力，在英美法律中表现得更加突出，从下面的这个案件，我们可以看出来这个特点。
某妇女因为患有精神衰弱症，而住进了纽约市立精神医院，进行治疗。由于该医院未尽到充分注意的责任，失于监督，结果导致该妇女遭到强暴。而后该妇女生一子，取名叫威廉。威廉长大后，认为自己实际上是一个不应该出生之人，因为他不能获得一种正常孩童应该得到的家庭生活，也得不到父母的抚养和照顾，同样也没有财产的权益。更让他伤心的是，他是私生子，因此经常遭到同学的讥笑。他思前想后，决定状告医院及医院所有人之纽约州。他不知道他的父亲是谁，他也不能够责怪他的母亲。他之所以存在在这个世界上，全是医院的责任，因为是医院当初没有对他母亲尽到适当监督义务，使他母亲遭强暴，也使他最后得以出生。他对纽约州提起了侵权行为之诉讼请求，对其所受的损害，要求州政府承担损害赔偿的责任。
纽约州地方法院判决原告胜诉。法官认为，虽然原告的母亲遭到强暴时，原告尚未出生或者受孕，也就是说他当时还不是一个法律上的人。尽管法律上不存在先例，但是这一点都不影响该侵权行为的成立。因此原告有资格和理由提起诉讼。法院在判决理由中还特别强调，“普通法是能够发展的，而且必须要能发展。”法院认为肯定此项请求权，并不会导致严重的法律后果。但是，二审法院否定了一审法院的这个判决。吉布森法官在其简短的判决理由中说，“承认这种请求权，实属不妥。不当出生的损害赔偿难以确定，而且从法律政策上讲，也欠缺合理的依据。”1966年12月29日，纽约州最高法院判决同意二审法院的这项观点，认为原告所主张之请求，固然具有新意，不过本案情形特殊，影响也会深远，应该审慎考虑。再则，就法律构成而言，某人在此种情形下出生，而不在他种情形下出生，却也实在难以认定是不法行为导致了他人受到损害，因而构成一种侵权行为。
这种侵权行为经常被认为是侵权行为法的一种新形式，通常被称为“不当出生”的侵权行为。起初，这种侵权行为是通过过失形式提起诉讼，也就是说，医院对病人的安全有一种注意的义务，但是医院没有尽到这种义务，导致原告母亲受到损害，这种损害的结果直接导致了原告的出生，而他的出生对他而言又是一种损害，因为“未经同意而出生，致在人间受苦”，因此医院要对原告的出生承担损害赔偿的责任。这种案件，被告有时是父母，有是是医生，有时是医院，本案却是州政府。同类型的案件还有，一个纽约州的女子爱上了一个波多黎哥的男子，他们有了自己的孩子。后来，该女子发现该男子在波多黎哥已有家室，于是离开该男子。再后来，该女子生下一子，母子俩一起生活。孩子慢慢长大，有两件事让他不开心，一是他为混血儿，被人骂为杂种，二是他没有爸爸，被人视为野种。总觉得自己是一个不该出生的人，最后，把父亲告上了法庭。这也是一个较早的案，法官在这个案件也没有支持原告。但是，到了20世纪60年代，这种不当出生的案件逐渐从过失侵权行为法中独立出来，成为了一种独立的侵权行为形式，慢慢形成了同类系列的诉讼形式：不当怀孕、不当出生和不当生命。
本案涉及的法律难点问题有两个方面。第一，原告有没有诉讼资格？这有点类似于“胎儿继承权”的争论问题。早期的案件一般都持否定的态度，著名的霍姆斯法官就持否定的态度，到了40年代美国法律界有了激烈的争论，到60年代有了采肯定说的判例。现在美国绝大多数的州都认定，原告有权对出生前所受到的损害请求损害赔偿。人的生命究竟从什么时候开始算起，一直存在着争论。而且西方人也特别喜欢探讨这个问题，甚至演变成宪法性的社会问题。比如堕胎的问题，宗教家、伦理学家、心理学家和社会学家对此的看法都不一样，由于对生命的看法不一样，对相应的法律应对措施也有不同主张。他们经常探讨的问题是：堕胎究竟是女人对自己身体的处分权，还是一种对生命的谋杀？直到今天，也没有一个结论。第二，是否存在先例？霍姆斯法官在一个1884年的案件中就明确指出美国当时没有这样的先例，而在英国，1976年《天生残疾（民事责任）法令》通过以前，也不存在这样的先例。不过，因为普通法的特点似乎是开放的体系，正如上述案件初审法官所言“普通法是能够而且必须发展的”，加上“有损害就有法律补救”的原则，最后使“不当出生”有了法律的依据。从根本上看，这类新型的案件出现，法官是否支持也有一个政策似的考虑，比如，如果法院承认这种诉讼，那么任何一个人只要当他感到生活的不顺的时候，他就有权提起此类诉讼，其结果一则诉讼量上升，二则增加司法的成本。
目前，病人家属状告医院的案件在我国时常出现，比如病人在住院期间跳楼自杀，自杀原因不明。在此情况下，医院对此死亡者的人身安全是否有注意的义务，法律还没有明确的规定。至于是否存在子女状告父母或者医院“不当出生”的侵权行为，似乎未有报道。将来是否会有，目前尚无法预测。
第四部分“不当出生”的侵权行为诉讼
上一个案件发生在20世纪60年代，法院没有承认不当出生的诉讼请求，到了本案件的70年代，事情发生了变化。伯尔曼夫人怀孕9月，于1974年11月产下一女莎容。母亲怀孕时年过38，一直在爱伦和阿塔迪医生的照料和看护之下，这两位医生都是妇科和产科专家。不幸的是，莎容天生患上了道氏综合症，这是一种遗传性的缺陷，通常称之为“先天痴呆症”。伯尔曼夫妇将两位医生告上了法庭，他们认为医生偏离了通常的医疗标准，因为他们没有告诉伯尔曼夫妇一种称为“羊膜穿刺”的测试方法。这个方法是将一根长针穿刺到母亲的子宫里，提取羊水的样本，通过对胎儿染色体的分析，可以分析出胎儿的性别和明显的染色体缺陷。医学研究表明，这种测试方法准确率很高，对母亲和胎儿的危害很低，低于1％。伯尔曼夫妇称，如果被告将这种方法告诉伯尔曼夫人的话，她就会去做这个测试，从而可以发现胎儿是否会染上道氏综合症，然后决定是否采取流产。由于未尽到通告的义务，结果伯尔曼夫人产下先天残疾的莎容。
伯尔曼夫妇在诉讼中提出了三个方面的诉讼请求：第一，他们代表莎容向被告提出“身体损害和精神创伤”的赔偿请求，因为她的一生将受到先天痴呆的痛苦；第二，伯尔曼夫妇自己对被告提起精神损害的诉讼，因为他们生下了天生残疾的女儿；第三，伯尔曼夫妇对被告提起医疗和其他费用的赔偿请求，因为他们将要付出对孩子养育、教育和管教的费用。1977年11月4日，初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，后上诉到新泽西最高法院，帕西曼法官提交了法律意见书。
法官说，以莎容名义提起的诉讼，法律上称为“不当生命”的诉讼理由，也就是不应该有她的生命。在正常情况下，如果医生不存在着过失，母亲将会生出健康和正常的胎儿。本案中，如果被告医生向她母亲通告存在着羊膜穿刺的测试方法，那么她母亲就不会把她生下来，她就不会到这个世界上来，她也就不会在这个世界上受苦。法官说，我们实在是不愿否决莎容的诉讼请求，不过现实的确存在着巨大的困难。首先，生与死的价值和损害难以确立，其次，当莎容被带到这个世界上来的时候，法律并不承认她受到了伤害，因为先天缺陷存在于她出生之前，而那个时候她还不是个法律上的人。另外一个方面，这里也存在着对生命的看法，法官深情地说，我们每个人都不是完美的，都不能够充分享受这个世界赐予给我们的所有幸福。只要我们能够感受到爱与被爱，只要我们能够感受到痛苦和快乐，这个生命就是有意义的。从这个意义上讲，生总是比死要好，这就是生命的意义，也就是所谓生命的神圣性。法官说，因为这个缘故，我们否认莎容有提起“不当生命”的诉讼理由。
以伯尔曼夫妇名义提起的诉讼，法律上称为“不当出生”的诉讼理由，也就是说，由于被告的过失，让他们生出了不该出生的女儿。原告称，由于被告没有告诉母亲羊膜穿刺的测试方法，她因此失去了流产的选择权。法官说，早期的法律否认不当出生的侵权行为诉讼，原因有二，一是这种损害难以计算，二是公共政策不允许这种诉讼。近年来法律发生了变化，至少法律确认了妇女选择流产的宪法性权利，公共政策也就不再反对这种诉讼，因此法官说，本法院从法律上确认不当出生的诉讼请求。麻烦的是损害的计算问题，被告的过失只是导致了原告选择的机会，而让被告来承担天生残疾儿童养育、教育和看护的费用，这是没有道理的。不过，原告受到的精神损害则是可以计算出来的，因为近年的法律可以将他们转化为金钱的价值。因此，原告无权要求被告赔偿医疗和其他方面的费用，有权请求精神损害的赔偿。
这个案件典型地涉及到了所谓“产前侵权行为”的诉讼问题，一般而言，这类诉讼包括三类：不当生命、不当出生和不当怀孕。
不当生命是指儿童作为原告对医生或者父母提起的诉讼。上一个案件讲的就是这样的情况，当时的法官对此做过评论，总提上是反对这种诉讼请求。他们曾经引用美国著名的霍姆斯大法官于1884年曾经有着经典的评论，霍姆斯反对这种诉讼，理由是侵权行为发生时，该儿童不具有法�
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