百年中国法律人剪影(全文)-第23章
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巍薄ⅰ爸醒胗氲胤焦叵怠薄ⅰ安普安普喽健狈擦轮谌荩季莶莅傅诙踔恋谝涣咛酰坏谒钠懊裆保帧肮裆啤薄ⅰ肮窠逃绷秸拢莅钢械谝涣颂踔恋谝痪虐颂跄谌菔糁坏谖迤跋芊ㄖＵ稀保谝痪啪盘踔炼凰奶跏糁！∥饩茉�1936年11月17日的日记，忠实地记录了当时所思所想：
尽管几年前我在草拟宪法时成了诸多攻击的目标，现在我却可以用如下事实来安慰自己了：许多体现在那份署着我的名字的草案中的观念，被吸收在定稿中了，后者已被交给议会等待选择了。研究一下公共意见的蜿蜒变迁的过程是挺有意思的。在1933年，潮流是激烈地反对我的；在1934年春，它开始转变了，到了同年秋天，整体上都站在我这一边了。
吴经熊在宪法草案最后付诸表决前，撰写了《中华民国宪法草案的特色》一文，发表于《东方杂志》（1935）第33卷第13号，点评了中华民国宪法草案的得失。对中国、美国、苏联、德国、奥地利、捷克、南斯拉夫、波兰等国制定宪法所花费的时间作了比较，认为“从它讨论和起草的经过来说，它的特色之一，就是所经时间之长久。”
这次宪法起草前后持续了三年多，七次易稿，最后的定稿经国民党五届一中全会于5月1日通过后，于1936年5月5日公布。吴经熊认为，这次制宪可以分作六个阶段。 对于此次制宪历时如此之久，吴经熊给予了正面的评价，认为其广泛地吸纳了各个方面的意见。吴经熊指出：
这次宪法的草案，是按照审慎的、缜密的计划而进行，绝不是率尔操觚的工作……第二点，这个宪法草案，不是闭门造车的东西，它是与舆论融成一气的东西……第三，这个宪法草案，绝非少数人的意思之结晶，因为立法院在孙院长领导之下，各位委员都有贡献。对于院外，复征求批评。各方学者的意见，也都予以注意。凡可以采纳的，无不尽量的采纳，而且又经过中央的审核，所以决不能说它是少数人的产物。我们只可说它是全国一致的意思之结晶。
在吴经熊眼中，《中华民国宪法草案的特色》在内容上的特色有这么几方面：其一，编制。吴氏认为，“就全案的编制而言，觉得很合乎逻辑，”而“查列国的宪法，对于编制，并不一致。其中有些是很不合逻辑的。而我们的《宪法草案》，则不然。” 其二，以三民主义冠国体。吴氏指出，“我们读全部《宪法草案》，便知道其最重要的一条就是规定国体的第一条”，“从这一条，我们可以知道我们的宪法的精神。” 其三，人民权利之保障。此一部分吴经熊尽管意识到了权利的法律限制“对于人民权利之保障，仍觉薄弱”，但依然从国情差别的角度出发为此辩白：
从前欧美的人，他们争自由，是以个人为出发点。我们现在争自由，是以团体为出发点。我们所争的自由，是国家的、民族的自由。中国现在的情形，和欧美人民争自由的时候，大不相同。当时欧美的人民，喘息于封建制度或专制主义之下，和我们现在的情形不同。欧美人民的大问题，是怎样救自己。我们今天的大问题，是怎样救国家、救民族。我们的国家，我们的民族，早就陷于被压迫蹂躏之下。眼前的情形，较前更坏。我们要救国家，救民族，则不得不要求个人极力牺牲他所有的自由，以求团体的自由。因为这个缘故，我们的《宪法草案》不得不采法律限制主义，于规定权利各条，加上“非依法律不得限制”的各条。
1934年第235期的《法令周刊》刊登了吴经熊在1933年11月赴上海青年会所做的演讲。该演讲以“宪法中人民之权利及义务”为题，收入了清华版《法律哲学研究》。吴经熊在这个演讲中，对于人民之权利和义务分三个角度，即“权利义务之来源及其作用”、“自由和法律”、“平等和财产”做了论述。吴经熊认为，“权利义务的来源是时势和潮流，权利义务的作用是在时势和潮流所要求和所容许的范围之内尽量地发挥人生的理想——真善美。” 而关于“自由与法律”的关系，吴经熊认为：
宪法对于人民之自由并不等于“左手给予，右手收回”。我倒有一个较切的比喻，自由好比一块未经雕刻的璞玉，法律好比雕刻匠，宪法比方那块璞玉的主人翁，关系雕刻匠的几句要领俗言道：“玉不琢，不成器”。同样，自由经过法律的限制方能对于社会有所裨益。
对于“平等和财产”，吴经熊从法律上之平等的角度，就其重要性作了叙述。但是，吴经熊的意见，更重要的还是实际上平等的促进，吴氏甚至认为，“不注意于实际上的平等的促进，其结果只有秩序而无公道。”
其四，创作的国民大会。吴氏指出，“我们从《宪法草案》第三章‘国民大会’看来，便知道我们的‘宪草’的第一个特色，为政权与治权之划分。”
关于权能分治的构想，是孙中山先生三民主义思想的重要内容。孙中山认为，“我们现在要解决民权问题，便要另造一架新机器。造成这种新机器的原理，是要分开权和能，人民是要有权的，机器是要有能的。” 孙中山认为，政权可以包括复决、创制、选举、罢免四权，而治权则包括立法、行政、司法、考试、监察五权。吴经熊对此大加褒扬：
就止的方面说，人民有复决权，可以防止政府之制定不良的法律。就动的方面说，人民有创制权，可以使政府不能不制定良善的法律。所以复决权可比作甲胄，人民可利用它去抗拒违背民意的法律。创制权可比作枪剑，人民可利用它去另开途径，拿自己的意思去制成法律。所以人民若是有了选举、罢免、复决、创制四种权力，则对于政府之去留动止，譬如六辔在手，所向莫不指挥如是，虽有万能的政府，亦不怕不能管理了。……据此，人民不必有管理政务之能力，而可以享有直接管理国家政治之实权。这是分开“权”与“能”的结果。也就是我们总理高出于卢梭和罗摩的地方。
其五，五权制度。该部分沿袭上文思路，略过不提。
吴经熊对于三民主义的信仰， 直接决定了其关于法律的基本理念。在解说法律与三民主义的基本关系时，吴经熊提出，“三民主义是我们的目标，法律是贯彻三民主义的一种工具。它们是搭档码子，前者是目的，后者为方法。” 以此为总纲，吴经熊认为法律对“民族”的贡献主要有“法律应尽量发扬民族精神”、“法律为取消领事裁判权及废除不平等条约的有力工具”、“法律可以改良民族”三个方面。
而法律和民权主义的关系，吴经熊认为主要从个人主义对于法律影响的角度做了解释，分为“订约自由”、“民事责任问题”以及“所有权性质”三个方面。 不过，在吴氏的文章《新民法和民族主义》中，“个人主义对于法律的影响”则变成了“订约自由”、“民事责任问题”以及“亲属关系”三个方面，读者明见之。
吴经熊对于法律和民生的关系，只提出了一点，那就是“法律应贯彻社会公道”，即法律对于民生的价值正在于其注重公平和平等，尤其是涉及民生基本方面。
其六，元首的特殊作用。吴经熊认为，“我们《宪草》里的大总统，绝非总统制里的大总统，……绝非责任内阁制里的元首。” “《宪草》里的总统，自有他的特殊地位和特殊作用，因为他除了一般元首所具之职权而外，他还有两种特权。其一就是调整五院的作用，……第二种就是须发紧急命令，以维国家的作用。”
其七，均权制度。吴经熊认为我们“不偏于中央集权制，或地方分权制”，而“是于中央集权制与地方分权制之外，另辟蹊径，而采均权制度了”。
其八，民生主义的经济制度。吴经熊认为，“我们的宪法，所以采取民生主义的经济制度，是因民生主义，在理论上，比流行于欧美的资本主义和共产主义好得多。”
其九，教育。吴经熊认为“其引人注意的，就是它（一）无论贫富老幼，均有受教育的机会；（二）无论贫富的地方，均有发展教育的机会。而其最重要的，就是规定教育经费的最低限度。”
其十，宪法之解释。吴经熊肯定了宪草规定的赋予司法院解释宪法之权力，并将其提起权赋予监察院的制度。
其十一，过渡条文之添设。吴经熊指出，“过去的制宪运动有一个重要的毛病，就是制宪的人只管制宪，不顾及宪法之施行，驯至宪法虽经公布，然窒碍难行，使根本大法徒成空文。” 而这次的制宪中，“能痛改前非，理论与事实，均能顾及。于《宪草》特设过渡条文，以便施行，诚属幸事。”
综上所述，吴经熊认为，“这次的《宪草》，并不是闭门造车，凭空想象的东西。他是根据总理遗教的三民主义、五权宪法，并斟酌国家目前的需要而议定的。” 在另一篇文章中，吴氏认为此次制宪的意义有：（一）确立法治的基础；（二）集中民族力量，以应付国难；（三）确立三民主义之国体，以示建国的精神；（四）确立民生主义的经济制度；（五）集中并提高元首权力，以便应付国难。
对于国民对于施行宪政的责任，吴经熊在《中华民国宪法草案的特色》中认为有两点，第一，国民要注意政治，督责政府；第二，为守法。 而在《过去立宪运动的回顾及此次制宪的意义》中，吴经熊则分施行宪法责任者和国民的责任两方面归纳，显得更为详尽。吴氏认为“关于负施行宪法责任的，第一件就是须有行宪的诚意。”而“第二件就是须有守法的精神。”关于国民的责任，吴经熊认为“第一个条件，就是须认识宪法”，“第二个条件就是须参加政治，督促政府”，“第三个条件就是须有护宪的力量”。
四 吴经熊的法律哲学：中国新分析法学简述
1927年1月1日吴经熊被任命为上海特区临时法院法官的同时，著名论文《法律的三度论》亦在陈布雷主持的英文《上海商报》（元旦特刊）上发表，凭此吴氏成为中国新分析法学派的领军人物。
（一）法律三度论及中国新分析法学派
在1922年，吴经熊指出，“研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。” “法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器，即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。” 甚至在十多年后，吴经熊依然认为，“我们研究一个法制，先要找到几个总枢纽，才能触类旁通，左右逢源；而所谓总枢纽就是贯统那个法制的哲学背景。”
那么，法律的标准是什么？在吴经熊看来，“法的标准却用个‘理’字来代表他。” 而这个“理”字，按照吴经熊的界定，是指“二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行为中之理” 。“这个理是绝对的也是相对的”，“抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的”，“法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中。自有�
