f.a.哈耶克法律、立法与自由-第77章

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！


后一致地适用于所有人的规则，并要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突。上述事实意味着，惟有参照这种正义理想，人们才有可能理解。解释和改进这个规则系统，甚至才有可能确认该规则系统的特定内容。当人们对法律秩序与专断政制（arbitrarygovernment）进行界分的时候，他们所依凭的正是这种正义理想，因而他们要求他们的法官所遵循的也正是这种正义理想。



显见不争的是，不只是像埃米尔·布鲁纳①这种坚决反对法律实证主义的人早已认识到了这个问题，而且就是像古斯塔夫·拉德布鲁赫②这种一直信奉法律实证主义的人在最后也承认：正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力。只要这些法律的卫士们经说服而接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国家的法律定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森在回顾往事时所认可的那种观点行事，他认为，“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”③一点都不错，在当时，正是由于占据支配地位的实证主义观点把法律界定成了这个样子，才使得纳粹的法律也被视作了法律。



①E。Brunner，JusticeandtheSocialOrder（NewYork，1945），p。7：“全权性国家乃是法律实证主义在政治上的彻头彻尾的实践。”



②C。Radbruch；Rechtsphilosophie（4thed。byE。Wolf；Stuttgart；1950）；p。355：“这种对法律和法律有效性的理解（我们称之为法律实证主义），使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法五天状况。结果，法律和权力成了一丘之貉，哪里有权力，哪里就是法律。”另见该书第352页：“法律实证主义事实上有它的理论，即‘法律就是法律’理论，但是这种理论却使法律工作者无法反对法律的任意性和它在内容上的无法无天状况；由此出发，法律实证主义仅凭自身的力量也就不可能解释法律的有效性。于是，法律实证主义宣称，法律的有效性可以通过法律本身具有强制性而能够使法律得到实施这一点得到证明。”



③HansKelseninDasNaturrechtinderpolitischenTheorie；ed。F。M。Schmoelz（Salzburg；1963）；p。148。



根据这种观点，历史上每个从法律上讲并不独立而且服从专制国王的命令从而只能按照一种有悖于普遍公认的正义规则的方式进行判决的法官，仍不得不被说成是在依法行事。纳粹统治下的那些法官，便处在被他们视作是权力的压制之下，因而也只得服从纳粹的命令；这些法官也许值得我们同情，但是要说他们的行为是受法律支配的，那只能产生混淆。



极为典型的是，这个观念就被H。J。Laski（可能是通过英国的唯社会论法律家——参见拙著TheConstitutionofLiberty；chapterl6；section5）采纳了。参见Laski；TheStateinTheoryandPractice（London；1934）；p。177：“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”



我们必须承认，在这个方面，共产主义者（munists）至少要比像凯尔森那样的唯社会论者坦诚得多，这是因为凯尔森之流通过把他们所持有的那种特定的法律定义宣称为惟一正当的法律定义的方式而偷偷地从一种只是法律定义的陈述中推论出了那些似乎是事实的陈述，然而需要指出的是，他们的这种法律定义实际上只是与他们自以为能够驳倒的其他人的观点所预设的那种法律定义略有不同罢了。从另一个方面来看，早期的共产主义法律理论家比较坦诚，因为他们至少还会以公开的方式承认，共产主义意味着“社会主义对任何法律的胜利”以及“法律的逐渐消亡”，因为“在社会主义的社会中，……一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”①



①有关参考资料和进一步的征引文字，请参见拙著：TheConstitutionofliberty（LondonandChicago，1960），p。240及其注释；而有关Kelsen对这个观点的评论，参见他的ThemunistTheoryofLaw（NewYork，1955）。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第二卷　社会正义的幻象

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

一如我们所知，论者们于晚近就法律与道德的关系展开了详尽的讨论。尽管我们不可能在这里对其间所涉及到的种种繁复问题一一做出评论，①但是我们仍有必要对其中的几个要点进行探究；而第一个要点便是这个问题与法律实证主义的关系。在我看来，H。L。A。哈特教授的研究从许多方面来讲都可以说是对法律实证主义作出的最为有效的一种批判；而正是由于他的此一努力，法律实证主义这一称谓才在当下常常被论者们用来指称“这样一种简明的论点，即从任何意义上讲，法律都未必真的会再生产出或符合某些道德要求”；当然，哈特教授本人也因坚持这个立场而被认为是一个法律实证主义者。②尽管我完全拒斥我们在前一节中所讨论的法律实证主义的那些论点，但是我个人以为，如果我们仔细推敲或斟酌我们在上文所征引的哈特教授那句话中的每一个字词，那么我实在没有什么理由去反对他的这个论点。当然，法律中的许多规则都是与道德规则没有关系的；再者，即使有一些规则与公认的道德规则相冲突，但是毋庸置疑，它们却依旧是有效的法律规则。哈特的这个陈述亦没有排除这样一种可能性，即在某些情形中，法官也有可能不得不去查考或诉诸现行的道德规则以求发现何为法律——这些情形包括：一是公认的法律规则明确诉诸诸如“诚信”这样的道德观念的情形；二是公认的法律规则以默示的方式预设了人们还必须遵守某些在以往无须予以强制实施的其他行为规则——这是因为如果业已阐明的规则要保障它们为之服务的那种秩序，那么这些其他行为规则就必须得到普遍遵守。的确，所有国家的法律都会不断地诉诸普遍盛行的道德信念，而且可以说是比比皆是，但是法官却只有根据他对这些道德信念的知识，才能赋予它们以具体内容。



①主要与英国的ReportofthemitteeOnHomosexualOffencesandProstitution（London；Cmd247；1957）有关，而该项报告则以WolfendenReport之名而广为人知；另见Devlin勋爵在BritishAcademyLecture上所作的题为“TheEnforcementofMorals”的讲演中对该报告的讨论，该讲演文本载于ProceedingsoftheBritishAcademy；XLV；1959（该讲演亦有单行本）。尤请参见H。L。A。Hart；Law；Liberty；andMorality（Oxford；1963）；以及LonL。Fuller；TheMoralityofLaw（Yale；1964）。



②R。M。Dworkin，“TheModelofRules”，UniversityofChicagoLawReview，vol。35，1967，重印于RobertS。Summers，EssaysinLegalPhilosophy（Oxford，1968）。



人们普遍对某些问题持有强烈的道德信念，是否本身就构成了人们强制实施这些道德信念的一个正当理由呢？当然，这是一个全然不同的问题。解答这个问题的答案似乎是：在自生自发的秩序中，只有在为了确使个人私域免受他人干涉而必须使用强制的场合，使用强制才是正当的，而在不需要使用强制去保护其他人的场合，则不得使用强制去干涉个人的私域。法律服务于一种社会秩序，也就是说，服务于个人之间的关系，但是那些对任何人都不造成影响而只影响实施它们的个人的行动却不应当受到法律的控制，而不论这些行动在多大程度上受着习俗和道德规则的调整。这种个人自由在个人确受保障的领域中以及在个人行动与他人行动的目的并不发生冲突的任何一个场合中有着极为重要的意义，而这种重要性则主要是以这样一个事实为基础的，亦即在强制实施统一的法律规则不可能是一种实验过程（experimentalprocess）的意义上讲，习俗与道德规则这二者的发展乃是一种实验的过程——在这个过程中，可供人们选择的规则处于彼此竞争的状态，而其间较为有效的规则则会因遵循它们的群体所取得的成功而被其他群体所采纳，并最终有可能为妥适的立法提供典范。当然，这并不是说个人的私性行为不可能在某些方面（尤其是在它对人口繁衍的影响方面）对他们所属的特定群体的未来状况产生非常重要的影响。然而，我们仍可以对这样两个问题进行追问：第一，一个人享有的社会成员资格是否能够使他有权利对同一社会的其他成员的人口繁衍问题予以合法的关注呢？第二，这个问题是否就不会因不同的群体所具有的不同的繁衍能力而得到更好的调整呢（当然，这种繁衍能力实际上是自由的一个结果）？



另一个颇具重要意义的问题是，普遍盛行的道德标准究竟在多大程度上限制着立法者的权力、又在多大程度上限制着公认的法律原则所能够且应当具有的适用范围呢？当这个问题关涉到“应当把同样的规则适用于所有的人”这个构成开放社会之基础的理想时，它的重要性尤为显见。我个人真诚地希望我们能够继续以渐进的方式趋近这个理想，因为在我看来，它实是一种普遍的和平秩序得以实现的不可或缺的条件。然而，令我深感忧虑的是，人们在今天所采取的种种过于急切的措施，却只会延误而不会加速这个理想的实现过程，因为一如我们所知，欲速则不达：如果这种急切的努力把一项原则推进到了大众情感尚未准备好给它以支持的地步，那么这种努力就极容易产生一种反作用，进而使得我们在相当长的时间内不可能实现那些较为缓进的努力原本有可能达致的成就。尽管作为一种终极理想，我期盼着国家边界不再成为人们自由迁徙的一种障碍，但是我却深信，在我们现在所能够考虑到的任何一个时段内，任何试图实现这种理想的努力只会导致强烈的民族主义情绪的复活，而且也只会使我们从已然达致的成就上倒退回去。无论现代人在多大程度上接受了“应当把同样的规则适用于所有的人”这个理想，他们实际上只是把这个理想适用于那些在他们看来与他们自己相似的人，而且也只是慢慢地才学会了把越来越多的人视作是与他们自己相似的人，当然这仍是他们意愿的结果。据此我们可以说，任何立法工作都不可能在加速这个过程的方面有所作为，相反，立法却可能会重新激发起那些业已处于低潮的情绪并在很大程度上促使这个过程发生逆转。



然而，我们最后应予重申的一个主要论点却认为，道德规则与法律规则之间的差异，并不是那些以自生自发的方式发展起来的规则与那些刻意制定出来的规则之间的那种差异；这是因为大多数法律规则最初也不是刻意制定出来的。相反，道德规则与法律规则之间的区别，毋宁是受委托的权力机构应当根据公认的实施程序予以适用的那些�