f.a.哈耶克法律、立法与自由-第53章
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竟是因为他们隐隐约约地认识到了权力分立的观念所致；还是由于他们试图把那些主张有权控制政府的机构的任务限于制定一般性法律的努力未获成功所致；似可存疑。但是；不论真实情形究竟如何；这些机构事实上却从未受到过这样的限制；因此；“立法机关”也就变成了一个仅仅指称那些主要旨在指导或控制政府的代议机关的称谓。
①RobertA。Palmer；TheAgeofDemocraticRevolution；vol。Ⅰ；（Princeton；1959）。
人们为把那些“立法机关”的任务限于制定狭义k的法律而做出的为数极少的尝试；也是注定要失败的；因为这种做法就是要把实际存在的惟一代议机构的任务限定在制定一般性规则的范围内；而同时也就是要剥夺它们对政府大多数活动的控制权。这种努力的典范可见之于拿破仑一世所做的一段陈述；据称他是这样说的：①
①这段文字转引自J。Seeley；IntroductiontoPoliticalScience（London；1896）；p。216；但是我在业已出版的拿破仑书信集中却没有找到这段话。
不可能有人比我更尊重立法权的独立性了：但是立法并不意味着撑控财政、批评行政或包揽在英国由议会所承担的99理构造善法；但是它必须尊重行政机关的独立性；一如它欲求自己的独立性受到尊重一样。
对立法机关之职能的这种看法；当然与孟德斯鸠的权力分立观点相符合；这种观点也符合拿破仑的意图；因为它能够把实际存在的惟一的人民代议机构的权力限定在制定一般性的正当行为规则的范围内；进而剥夺这种机构对政府的所有控制权。出于同样的缘由；这个观点也得到了其他一些人的青睐；比如G。W。F。黑格尔①、和较为晚近的W。哈斯巴赫。②但是；这个缘由却使这个观点无法得到任何主张人民政府或民主政府（popularordemocraticgovernment）的人士的接受。需要指出的是；这些人士似乎只是出于另一个原因才感到运用“立法机关”这个称谓是颇具吸引力的；具体言之；这个原因就是此一称谓能够使他们为一个居于支配地位的政府机构（governmentalbody）要求一种无限的或“主权的”权力；但是依照传统观点；这种权力只能为制定狭义上的法律的机构所拥有。据此方式；政府机构——其主要活动应当受到法律的约束——只须把它们的命令称之为“法律”；便能够任意发号施令了。
①G。W。F。Hegel；PhilosophiederWeltgeschichte（转引自F。Bülow所编Gesellschaft；Staat；Geschichte＇Leipzig；1931；p。321＇中的摘录）：
“法国的第一部宪法包含有绝对的法律原则。这部宪法实际上是王权的体现；在国家的最高层是国王；国王和他的部长们统治着国家；立法机构只制定法律。但这部宪法内部充满了矛盾；因为它规定；所有的行政权力都必须向立法机构负责：国家预算、战争与和平、召集武装力量等都属于立法机构的权力。但国家预算根据其概念并不是法律；因为它每年都要重复进行；制定预算的权力机构是政府权力机构……。政府设置在议院之中；就像在英国；政府设置在议会中一样。”
②W。Hasbach；DiemoderneDemokratie（Jena；1912）；pp。17and167。
然而；我们必须认识到；如果人们想要的是人民政府或代议政府的话；那么；那个实际存在的惟一的代议机构就不可能受到权力分立理想施于严格意义上的立法机关的那种约束。这种约束或限制未必意味着（但人们实际上却是这样认为的）；行使政府权力的代议机构除了受它自己制定的规则的制约以外可以不受任何其他法律的制约。实际上；这种约束或限制原本意味着；在履行纯粹的政府职能（governmentalfunction）的时候；代议机构要受到另一个机构所制定的一般性法律的限制；而不论该机构是否同是代议机构或民主机构；其最高权力乃源出于它对普遍行为规则的服从。在政府的下层机构中；我们实际上拥有着各种各样的地区性或地方性代议机构；它们在行动的过程中都受着它们不能改变的一般性规则的制约；据此；我们没有理由认为那些指导政府的最高级别的代议机构就不应当服从这样的规则。的确；只有通过这样的方式；那个有关“法律下的政府”的理想才能够得到实现。
至此；我想在继续我们的主要论辩之前；先对“政府”（government）这个概念所具有的某种含混性做一简要讨论；因为这对于理解我们下面的问题会有所帮助。尽管“政府”这个术语所涉及的极为广泛的活动在任何一个有序的社会中都是极为必要的或颇为可欲的；但是它所具有的某些次要含义则不利于法律下的自由（freedomunderthelaw）这个理想的实现。正如我们所见；“政府”一术语中含有两种不同从而必须加以区别的任务：一方面是实施普遍的正当行为规则；而另一方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。
正是在涉及上述第二类活动的情况中；“政府”这个术语（该词的动词governing则更是如此）有着极具误导性的涵义。由一个政府来实施法律并指导或管理那些提供诸多其他服务的组织；无疑是极为必要的；但是；在通常的情况下；这种必要性却并不意味着公民私人也有必要在下述的意义上受到支配；即在政府为提供服务而管理那些交由它负责的人力资源和物质资源的那种意义上受到支配。今天；人们常常会说政府“在管理国家”；就好像整个社会是由政府掌控的一个组织似的。然而；真正需要由政府提供的却主要是这样一些条件；亦即为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。这些由社会成员以自生自发的方式展开的有序活动；即便是在政府所掌控的全部活动都暂时停止的情况下；也肯定能够并且会继续进行下去。当然；在许多现代的国家里；政府已然攫取了控制为数极多的基本服务的权力；尤其是在交通与通讯领域方面的控制权；以至于经济生活在政府控制的所有活动都停止的情况下会即刻蒙遭瘫痪。但是；情势之所以变得如此；并不是因为这些服务只能由政府提供；而是因为政府夺取了提供这些服务的排他性权利。
第一卷 规则与秩序
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别；同私法（privatelaw）与公法（publiclaw）之间的区别密切相关；有时候前者还明显等同于后者。①综上所述；我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而；人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者；现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束；而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则（purpose…directedrules）的约束；甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里；主要是在为所谓的“社会”目标服务的过程中；正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
①参见J。C。Carter；上引书；p。234：“以这种方式制定出来的立法命令；要求人们做某些专门的事情。因此；这样的立法命令乃是政府机器的一部分；但是它们却与那些支配人们彼此相关的日常行为的规则极为不同。为了与私法相区别；上述立法命令被恰当地称之为公法。”亦请参见J。WalterJonies；HistoricalIntroductiontotheTheoryofLaw（Oxford；1956）；p。146：
“例如；有论者认为；国家的实质在于掌握最高权力。公法由于与国家休戚相关；所以明显表现出强力（force）所特有的特性；进而使秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了——而这种秩序或常规性的特征在法律人所主要关注的规则中则极为明显。结果；公法与私法之间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与规则之间的差异。公法根本不再是法律了；或者说；至少不再是与私法同一意义上的那种法律了。
在这种观点的相反一端；则是那些主要关注一种独立的公法科学的法律人。他们不得不承认；要否认那些集合在一起而成为私法的规则所应得的法律之名；为时已晚；但是他们却根本不认为组成公法的那些规则与强力之间所存在的关系乃是它们比私法低一等的证明；相反；他们认为这是公法所具有的一种内在优越性的标志。……因此；公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别。”
W。Burkhardt对那种由组织规则构成的宪法性法律与那种由行为规则组成的私法；做出了最为明确的界分。参见他的著作：EinführungindieRechtswissenschaftsecondedition（Zurich；1948）；尤其是p。137：
“在关于公法和私法问题上相互对立的两个观点；首先是基于法律规定上的基本的不同点：实体法或行为法规定行为人应该做什么或不应该做什么；程序法或组织法规则规定；怎样；即通过谁或以什么样的程序来处理问题。行为法规是确定的；可以适用并可以强制执行的。因此；对第一种法（实体法）；我们称之为行为规范；而对第二种（程序法）；则称之为程序规范或者（在广义上）称之为宪法规范。人们也称第一种规范为实体法规范；第二种为程序法规范……。第一种规范规定法律的内容；规定符合法律的行为；第二种规范则规定行为的效力。”
Burkhardt的上述界分；主要得到了一些瑞士法律家的接受；尤可参见HansNawiaski；AllgemeineRechtslehrealsSystemderrechtlichenGrundbegriffe（Zürich；1948）；p。265；andC。DuPasquier；Introductiondálathéoriegénéraleetlaphilosophiedudroit；thirdedition（Neuchatel；1948）；p。49。
然而；读者亦可参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；P。78：
“根据一种类型的规则——这种类型的规则完全可以被视为是基本的或首要的规则；人们被要求从事某些行为或不从事某些行为；而不论他们愿意与否。另一种类型的规则则在某种意义上是依附或辅助基本规则的；或者对于首要规则来说是次要的规则；这是因为这种次要的规则规定；人们可以通过做某些事或说某些事而引进新的首要规则；可以取消或修正旧有的首要规则；或者以各种方式确定首要规则的适用范围或控制它们的适用范围。”
亦请参见LonL。Fuller；TheMoralityofLaw（NewHaven；1964）；p。63：“今天有一种强烈的倾向；也就是把法律不是等同于行为规则而是等同于—种有关权力或命令的等级体系的那种倾向”；另见该书第169页；Fuller在这里指出；“在通常意义上的适用于公民的行为规则所构成的法律与一般意义上的政府行动之间存在着混淆”。
考虑到本书的宗旨；我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别（而且在这样做的时候；我们还将�
