f.a.哈耶克法律、立法与自由-第52章
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的首要任务乃在于建立并维续行政机关”；另见该书p。119：
“的确；有大量的立法；用法理学的标准术语来说；根本就不是立法。一项法律乃是一项可以适用于许多案件的一般性命令；而充斥在制定法规汇编之中并困扰着议会各专门委员会的‘专项法案’却只能适用于一个事例。这些议会专门委员会并不制定调整所有铁路之建造事务的一般性规则；而只是制定某一条铁路应从此处修至彼处的规定；再者；这些规则对于任何其他的交易也不会产生任何影响。”
②Courtenayllbert；上引书；p。6。亦请参见该书p。209以次：
“每当法理学著作的论者撰写法律的时候；每当职业法律人谈及法律的时候；他们主要关注的那种法律；乃是那种见之于Justinian的《法学阶梯》或《拿破仑民法典》或《德意志新民法典》中的法律；也就是说；是那种与有关契约、侵权、财产、亲属关系或继承相关的法律；或者是与犯罪问题相关的法律规则——就像在一部刑法典中可发现的那样。这些法律也包括程序法律；或者套用边沁的术语来说；亦即‘有关程序’（adjective）的法律：只有根据这样的程序法律；实体法律规则才能得到法院的实施。所有上述法律部门构成了也许可以被称之为‘法律人’的法律的东西。”
只要我们考虑一下“法律”在下述两种情形中所意指的东西之间存有多大的区别；那么在那种用以指称内部规则的“法律”与用来表示从立法中产生的所有其他外部规则的“法律”之间所存在的含义差别；就会极为明确地凸显出来。一项行为规则不可能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”。一个人可以遵循一项行为规则；也可以强迫人们服从该项规则；但是；一项行为规则的作用却只在于限定许可行动的范围；而且通常也不决定一项特定的行动；它所规定的内容是永远未完成的；亦即是说；它始终是一项施于所有的人的常设性义务（astandingobligation）。不论何时；只要我们说“贯彻一项法律”；那么我们在这里所说的“法律”；就不是意指一项内部规则；而是一项外部规则；亦即指定某人做特定事情的外部规则。因此；颁布必须加以“执行”的法律的“立法者”与那些必须执行这些法律的人之间的关系；完全不同于那种规定正当行为规则的立法者与那些必须遵守这些规则的人之间的关系；上述第一种规则只对我们称之为政府的组织的成员有约束力；而第二种规则则会限定所有社会成员的许可行动的范围。适用法律并指导法律实施的法官；并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的；也不是在行政部门（theexecutive）必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。
立法机构通过的一项制定法（即外部规则）也许会具有一项内部规则所具有的全部属性；而且；如果一项制定法刻意仿效内部规则；那么它就极有可能会具备这些属性。但是需要指出的是；这种制定法却未必具备这些属性；而且在需要立法的大多数情形中它也不可能具有这种特性。在本章的讨论中；我们将只对那些并不是正当行为规则的颁布法或外部规则的内容做进一步的探究。正如法律实证主义者始终强调的那样；能够被纳入一项制定法之中的东西；的确是没有限制的。然而；尽管这种“法律”必须由那些受托执行它的人来执行；但是它却并不能因此而成为正当行为规则意义上的法律。
第一卷 规则与秩序
从“法律”一词具有的这种含混性中所产生的种种混淆；在对权力分立（theseparationofpowers）①原则所展开的最早的讨论中就已经存在了。在这些讨论中；当论者提到“立法”的时候；最初似乎完全是指制定普遍的正当行为规则。但是；这种正当行为规则显然不是由行政机关予以“贯彻”的；而是由法院在受理特定案件的时候把它们适用于这些讼案之中的；行政机关所必须予以贯彻的乃是法院的判决。只有就第二种意义上的法律而言；亦即就那些并不确立普遍的行为规则但却向政府发号施令的颁布法而言；“行政机关”才必须贯彻立法机关的决议。因此；在这里；“执行”（execution）并不是执行一项规则（这是毫无意义的）；而是执行由“立法机关”发布的命令。
①theseparationofpowers；汉语世界一般译作“分权”；然而；从政治实践的角度来看；由于政治制度的发展要求将中央政府经由各种途径所获得的一部分权力下放至地方政府机构；特别是考虑到目前中国学者在中国改革的过程中把中央机构将权力下放至地方机构的做法亦称作“分权”（thedecentralizationofpowers）；从政治理论的角度来看；政治学者自近代主张‘‘theseparationofpowers''以来；所阐发的主要不是有关权力机构自上而下配置权力的问题；而毋宁是这些权力在不同机构之间彼此独立的意义；因此；一是为了避免混淆；二是为了更准确地译出theseparationofpowers此一术语所侧重的各项权力彼此独立的意义；我们在本书中将把此一术语通译为“权力分立”。——邓注
从历史上看；“立法机关”这个术语与权力分立理论有着极为紧密的关系；似乎也只是在论者最初提出权力分立这个理论以后；该术语才得到了广泛的使用。即使在今天；我们还常常可以听到这样一种说法；即权力分立理论乃是因孟德斯鸠错误地解释了他那个时代的英国宪政而产生的；这种说法当然是错误的。尽管当时英国实际施行的宪政确实与权力分立原则不相符合；但是毋庸置疑的是；这个原则却在当时支配着英国的政治意见①；而且早在17世纪的大论战中就已逐步得到了人们的认可。就我们的讨论而言；关键之处在于；甚至在17世纪的那些讨论中；人们就已经明确地认识到：把立法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义；而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律；那么立法这个术语也就毫无意义了。这个观点渐渐变得越来越明确；有论者甚至把它表述为：“不仅要用一般的形式来表达法律；而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内；而不得干涉特定案件的审理工作”。②1647年的《首项人民公约》（FirstAgreementofthePeople）就明确地规定道；“在所有制定出来的或有待制定的法律当中；每个人都受着同样的约束；而且；不论一个人的职位、财产、身份、地位、出身或住地如何；他都不能从其他人所服从的普通诉讼程序中得到豁免”。③再者；在一份有关1653年《政府约法》（theInstrumentofGovernment）的“官方辩护书”（officialdefense）中；权力分立也被描述成“自由和良善政府的大秘诀”。④虽然在17世纪；人们试图把这一观念融入立宪政府（constitutionalgovernment）之中的各种努力都未能获得成功；但是这个观念还是得到了越来越多的人士的认可；就是约翰·洛克的观点也显然受到了此一观念的影响；他指出：“立法权力机构应以一种特定的方式行事；……＇而且＇那些操握此种权力的人士只应当制定一般性规则。他们应根据所颁布的业已确立的规则进行治理；而不得在特定案件中因事因人而异”。⑤就是这个观点在18世纪成了英国的一种公认观念；而孟德斯鸠正是由此一观念而导出了他对英国宪政的解释。只是到了19世纪；这个信念才被动摇了；因为当时所盛行的哲学激进论者（PhilosophicalRadicals）的观点；尤其是边沁对一种全智全能的立法机关的诉求⑥；使得詹姆斯·穆勒（JamesMill）把法律下的政府（agovernmentunderthelaw）这个理想替换成了由人民议会控制的政府（agovernmentcontrolledbyapopularassembly）这个理想；而根据他的这个理想；政府可以随心所欲地实施人民议会批准的任何特定行动。⑦
①参见M。J。C。Vile；ConstitutionalismandtheSeparationofPowers（Oxford；1967）；andW。B。Gwyn；TheMeaningoftheSeparationofPowers；TulaneStudiesinPoliticalScience；Ⅸ（NewOrleans；1965）；Gwyn指出；权力分立的观念乃是受着三种完全不同的思考角度的激励而得到阐发的；而他把它们称为法治论辩、说明责任论辩、效率论辩。法治的论辩要求立法机构只能通过平等地约束每个人并约束政府的正当行为规则；说明责任的论辩旨在使那些在事实上必定运作政府的少数人向代议议会负责；而效率的论辩则要求向政府授予采取行动的权力；因为议会本身不可能有效地展开行动。显而易见；只是在上述第二项与第三项论辩的基础上；议会才会关注政府事务；但也只是起监督或控制的作用而已。
②M。J。C。Vile；上引书；p。44。
③TheFirstAgreementofthePeopleof28October1647；inS。R。Gardiner；HistoryoftheGreatCivilWar；newedition（London；1898）；vol。3；p。392。
④＇MarchamontNeedham？＇；ATrueCaseofthemonWealth（London；1654）；转引自M。J。C。Vile；上引书；p。10；Vile在这本书中；把那本发表于1654年的著作称之为对InstrumentofGovernmentof1653的“官方辩护书”。
⑤M。J。CVile；上引书；p。63：“立法权本身也受到限定；即它只能践履它自己的适当职能。约翰·洛克认为；立法权力机构要按一种特定的方式行事；……而那些操握这一权力的人只应当制定一般性规则。他们当根据业已颁布的既定规则进行调整活动；而不得因事而异。”亦请参见该书；pp。214and217。
⑥J。Bentham；ConstitutionalCode；inWorks；Ⅸ；119：
“为什么要使立法成为全能的呢？……因为这样能够使立法更好地赋予最高立法者的意志以效力；并能够使它更好地增进国民的福利与安全；……因为在诸如当下这样的一部宪法中；立法所禁止的那种惯例；包含着一切可以想象的罪恶。因此；对立法施加任何限制；都是与普遍幸福原则相冲突的。”
⑦关于詹姆斯·穆勒在这一方面的作用；请参见M。J。C。Vile；上引书；p。217。
第一卷 规则与秩序
立基于前述的讨论；我们可以说；如果我们不想受“立法机关”这个术语的误导；我们就必须牢记；这个术语不过是人们赋予那种主要是作为代议政府（representativegovernment）的工具而产生的机构的一种礼仪性称谓。显而易见；现代立法机关乃源出于这样一些机构；它们早在人们认为有可能刻意制定正当行为规则之前就已经存在了；而且；这种刻意制定正当行为规则的任务只是到了后来才委托给了那些在传统上担当着与此极为不同的任务的机构的。“立法机关”这个名词事实上是在17世纪中叶以后才出现的；需要指出的是；当时人们用这个术语来指称既有的“被任命的机构”（constitutedbodies；即P。A。帕尔默所采用的那个极有助益的术语①；究竟是因为他们隐隐约约地认识到了权力分立的观念所致；还是由于他们试图把那些主张有权控制政府的机构的任务�
