f.a.哈耶克法律、立法与自由-第5章
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拥有一个个人行动确获保障的领域；其间；他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调①。然而；这里需要强调指出的是；把自由理解为个人行动确获保障的领域；绝不是把它的内容仅局限于物质性方面；因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利；“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’；乃是承认这种私域的结果”②；而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利；或保护我们的行动不受其他人干涉的权利；等等”③；因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富；否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划；而且在我们并不控制这些财富的时候；若要与其他人合作；我们也有必要知道谁拥有这些财富”④。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。106…111。
②哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第172页。
③同上；第173页。
④同上；第173页。
毋庸置疑；哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要；但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要问题；即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功；在确立了确获保障的领域的路径以后；我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢？显而易见；哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题；当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在；因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围；当然；从另一个角度来看；哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架；也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
正是在对这个重要问题的回答的过程中；也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求；哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的；进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”；并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的；界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定；而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”①；因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此；我们可以说；哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”②的自由或者作为确获保障的领域的自由；实是一种法律下的自由；或者说法律是“自由的基础”③。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。107。
②同上；55…56。
③哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；p。148。
然而；我们必须指出的是；尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的；但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性；它尚不能够就这个问题给出实质性的回答；其原因表现为下述两个紧密相关的方面。第一；从法律观念或概念的角度上讲；“‘法律下的自由’（libertyunderthelaw）这一表述……；后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”①；一如他所尖锐指出的②：
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。62。
②同上；pp。51…52。
立基于上文的讨论；我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”（law）术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中；这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离；而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家、直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说；法律与自由相互依存而不可分离；然而；对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说；法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突；并不意味着他们达致了相反的结论；而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”（law）这个术语。
第二；从现代图式赖以存续的法律实践来看；作为组织规则的“公法”（publiclaw）；经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（privatelaw）的统合或侵吞；致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出；“就当下的情形而言；立法机构以适当形式赞成通过的任何文献；都被称之为‘法律’。但是；在这些仅具有该词形式意义的法律中；只有一些法律棗就今天来看；通常只有极小的一部分法律棗是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律（substantiveormateriallaws）。绝大部分这类所谓的‘法律’；毋宁是国家对其官员所发布的指令；其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而；在当今的各个国家；规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则；都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例；但毕竟不是一种必然的事态。据此；我不能不设问；防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”①
①哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第263页。关于这个问题；又请参见LordRadeliffe的观点；“我们是否已经到了这样一个时代；即我们必须为‘制定法’（statutelaw）寻找另一个名称；而不再称其为‘法律’（law）？我们或许可以称其为‘依附法’（para…law）；甚或‘次级法’（sub…law）”；见LordRadeliffe；LawandtheDemocraticState；HoldsworthLecture；Birmingham：UniversityofBirmingham；1955；p。4。
正是立基于上述深刻的洞见；哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务；尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见；哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究；更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。①其次；上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代；按照哈耶克的理解；乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果；亦即“社会秩序规则一元化”的结果。因此；对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释；便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”（anthropomorphichabits）的辫析和批判；更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而；出于论述逻辑的需要；我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判；而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。48。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
哈耶克认为；那种信奉刻意设计和规划的制度优位于自生自发的社会规则的观点；实际上渊源于一种极为古远且在现代为人们普遍接受而不加质疑的二分法谬误观；而这种谬误观点就是由公元前五世纪古希腊的智者们所提出的而且长期阻碍现代人确当理解社会秩序及其规则之独特性质的二分法；亦即人们按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”现象之间的二分观①。所谓“自然的”（natural）；原本的古希腊术语乃是physei；意指“依本性”（bynature）；与之相对的术语则是“人为的”（artificial）；这在古希腊先哲那里既可以指nomos（最主要的含义是“据约定”：byconvention）；亦可以意指thesis（基本上意指“据审慎刻意的决定”：bydeliberatedecision）。哈耶克指出；古希腊先哲的这种二分观极具误导性；因为他们所旨在的这种界分既可以指独立存在之物（或独立于人之行动的现象）与作为人之行动之结果的东西之间的界分；亦可以指独立于人之设计的东西（或出现而非出自人之设计的东西）与作为人之设计之结果的东西之间的区别。显而易见；正是由于古希腊先哲的这种二分观未能对上述nomos与thesis两种含义做出明确的界分；并把各种现象不是排他性地归入“自然”范畴就是完全地纳入“人为”范畴；所以导致了这样一种情形；其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象；而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象②。据此；哈耶克明确指出；“颇为不幸的是；古希腊人的这种关于‘自然的’与‘人为的’二分观后来演变成了理论发展方面的重大障碍；这种二者必居其一的排他性二分观；不仅是含糊的；而且确切地讲也是错误的”；因为这种二分观通过把大量且独特的现象不是归属在“自然”的范畴之下就是统合在“人为”的范畴之下而使这种现象根本无法凸显出来③。
①关于“自然的”与“人为的”现象的二分观；请参见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。96；Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；pp。20…22；Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversity
