f.a.哈耶克法律、立法与自由-第44章
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如果一个统治者派法官去维护社会秩序；那么他这样做的目的；通常来讲；并不是让法官去维续他所创造的秩序；也不是让法官去检查他的命令是否得到了贯彻；而是让法官去恢复一种他甚至不可能知道其特征的秩序。与监督者或监察者不同；法官无须监察统治者的命令是否得到了贯彻；也无须检查每个人是否履行了他们各自被委派的职责。尽管法官有可能是由一个更高的权力机构任命的；但是他的职责却不是实施那个权力机构的意志；而是解决那些可能会破坏现行秩序的纠纷；法官所关注的乃是该权力机构一无所知的特定事件；以及那些对权力机构有关行动者应当采取何种行动的特定命令一无所知的人所采取的行动。
因此；“在法律的初始阶段；维护社会秩序不仅是法律（亦即法律人的法律）的目的；也是它的惟一目的”。①法官所实施的规则；只是在它们维护社会秩序并确使人们的劳作安排始终不受干扰的意义上才符合委派法官的统治者的利益。这些规则与某人要求个人所做的事情毫无关系；而只与它们禁止任何人采取的某些种类的行动有关。这些规则所指涉的乃是一种并非任何人创造但却切实存在的不断展开的秩序的某些先决条件。
①RoscoePound；Jurisprudence；vol。Ⅰ（NewYork；1959）；p。371。
第一卷 规则与秩序
一如前述；法官所发现的并予以适用的规则的目的；乃在于维护一种现存的行动秩序；这个论点意味着我们有可能对这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序做出界分。这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序之所以不同；乃是因为这样一个事实；即只有某些个人行为规则才会产生一种整体秩序；而其他一些行为规则则不可能产生这种整体秩序。如果个人的分立行动（separateactions）要产生一种整体秩序；那么所要求的就不仅是个人的行动之间不发生不必要的相互干涉；而且在这样一些方面；亦即在个人行动的成功取决于其他人所做出的某种相配合的行动方面；至少也要有良好的机会使他们的行动得以达成这种协调或吻合。但是；所有的规则在此一方面所能实现的；就是使人们较为容易地发现合作者并形成那种协调；实际上；抽象规则并不能够确使这种状况永远发生。
这种规则之所以趋于发展下去；乃是因为那些出于偶然的原因而采纳了有助于形成一较为有效的行动秩序的规则的群体；会比其他并不具有如此有效之秩序的群体更成功。①当然；会得到传播的规则；乃是那些支配了存在于不同群体之中并使其间的一些群体比其他群体更强大的惯例或习惯的规则。再者；某些规则也会经由较为成功地指导那些涉及到其他独立行事的人的预期而居于支配地位。的确；某些规则的优越性在很大程度上会凸显于这样一个事实之中；即它们不仅会在一个封闭的群体内部创造出一个有效的秩序；而且也会在那些邂逅相遇且彼此并不相识的人们之间创造出这样一种有效的秩序。因此与命令不同；即使在那些并不追求一共同目的的人群里；这些行为规则也可以创造出一种秩序。所有的人都遵守规则；对于每个人来说都是极为重要的；因为个人目的的实现正依赖于此；尽管人们的各自目的有可能完全不同。
①由于我们往往不得不使用“一个群体胜出其他群体”的说法；所以我们应当强调指出；这未必是指力量冲突中的那种胜利；甚或也未必是指这样一个群体的成员会取代其他群体中的成员。较有可能的情况是；一个群体的成功会把其他群体中的成员吸引过去；并因此而使他们融入这个更有吸引力的群体之中。有时候；成功的群体会成为一个特定社会中的最为优等的阶层；因此；该社会的所有其他成员都会去仿效这个群体的行为。但是；在所有上述情形中；较为成功的群体的成员往往不知道他们的成功究竟源出于他们自己所具有的哪种特性；而且他们修养这种特性也并不是因为他们知道哪些事情的成功须依赖于此一特性。
只要每个人都依照规则行事；那么他们就没有必要明确地意识到这些规则。只要他们知道如何依照这些规则行事；也就足够了；而无须知道这些规则形诸于文字的确切内容。但是需要指出的是；只是在频繁重现的情形中；他们“知道如何行事”的知识才会为他们提供切实可靠的指导；而在较为罕见的情形中；他们对于什么样的预期是合法的问题就没有上述那种直觉意义上的把握了。只是在这些较为罕见的情形中；如果要维续社会秩序并防止纠纷；才有必要求诸于那些被认为对业已确立的规则具有更多知识的人。这是因为这些被要求对纠纷进行裁定的人常常会发现；有必要对那些存有不同看法的规则做出阐释并把它们表述得更为精确一些；有时候甚至还有必要在缺乏公认规则的情势中提供新的规则。
显而易见；以文字方式阐明规则的目的；首先就是为了征得人们对它们在一特定场合的适用的认可。就此而；人们往往不可能对下述两种阐释做出界分：一是对那些到目前为止只是作为惯例存在的规则所作的阐释；二是对那些在以前从未被奉行、但是一旦得到陈述便会被大多数人视为合理而加以接受的规则所做的陈述。但是；无论是在上述哪一种情况中；法官都不得随心所欲地宣告他所喜欢的规则。他所要宣告的规则；必须是那种能够填补已为人们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则；而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。①
①许多早期的自然法理论家大致上都能洞见到法律规则与法律规则为之服务的行动秩序之间的这种关系。参见RoscoePound；InterpretationsofLegalHistory（NewYork；1923）；p。5：
“事实上；以自然法理论为依据的法学家、法学教科书撰写者、法官或立法者；都是通过参照当时当地的理想化的社会秩序的图式、并参照从此一理想化秩序的角度所形成的关于法律目标的观念；来权衡各种情势和努力解决各种问题的。……与此相应；社会秩序的理想也被视作终极性的实在；而法律制度、法律规则以及法律论说则不过是对它的反映或表述。”
然而需要指出的是；中世纪的人们对社会秩序的认识；在很大程度上依旧是一种有关不同的个人或阶级所处的特定地位的观念；只有一些晚期的西班牙经院学者才大体达致了一种抽象秩序的观念；而这种抽象秩序则是以那种对所有的人都一致适用的统一法律为基础的。
在某些情形中；一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例；而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。如果我们对上述情形做认真的考虑；那么这种思考对于我们理解这种规则系统经由司法而得到发展的过程就会具有重大的启示意义。在业已确立的法律确实存有漏洞的那些场合；只有当某人负有责任去发现一项一经陈述便会被视为确当的规则的时候；一项新的规则才有可能得到确立。
因此；尽管正当行为规则就像它们使之成为可能的行动秩序一样；最初都是自生自发的产物；但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力；因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。的确；如果没有法官做出的这种刻意努力；我们甚至可以说；如果没有立法者偶尔做出干预；以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来；又如果没有他们去处理全新的问题；那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发展。然而；依然不争的是；规则系统作为一个整体；其结构并不是法官或立法者设计的产物；而是这样一个进化过程的结果；亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是；上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用；以有助益于型构一个事实上的行动秩序；而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的；即使是人们在法典编纂方面所做的各种尝试；也只不过是把现存的法律系统化而已；并在这样做的过程中；对它加以补充或消除其间不一致的内容。
我们因此可以说；法官所须解决的常常是这样一种疑难问题；即对于这种疑难问题；确实会存有不止一种解决方法；但是在大多数情况下；即便是要找到一种能够符合它必须予以满足的所有条件的解决方法；也是极为困难的。因此；法官的使命乃是一种智识使命；而不是另一种使命——其间；法官的个人情绪或个人偏好、法官对当事人一方所处困境的同情、或者法官对特定目标所具有的重要性的看法等因素都可能影响他的判决。法官持有着一个明确的目标；尽管不是一个特定的具体目的；亦即通过制定一项能够防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。在努力履行这项使命的时候；法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动；而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。
第一卷 规则与秩序
法官对某个案件的受理；意味着一场纠纷必定已经发生了；而且法官通常也不关注命令与服从之间的关系；因此；只有那些影响到他人的个人行动；或者一如习惯上所描述的那样；只有“涉他人的行动”（operationesquaesuntadalterum）①；才会引发对法律规则的阐释或制定。我们很快就会在下文中对如何界定“涉他人的行动”（actionstowardsothers）这个棘手的问题展开讨论；而现在我们只想指出；那些显然不属于这类“涉他人的行动”的行动（比如一个人在他的家里单独采取的行动；甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人）；绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。这一点极为重要；因为它回答了一个常常使研究这些问题的学者深感困扰的难题：即使是那些最为一般且最为抽象的规则也仍然可能对个人自由构成严重且不必要的限制。②的确；某些一般性规则；比如那些要求人们尊奉宗教的一般性规则；就可以被认为是对人身自由的最为严重的侵犯。然而；事实却是：这种规则并不是限制“涉他人的行动”的规则；或者一如本书所给出的定义那样；它们并不是界定个人确获保障的领域（aprotecteddomainofindividuals）的规则。至少在人们不相信整个群体会因个人的罪恶而蒙遭一超自然力量的惩罚的地方；我们可以认为；是根本不可能从限制个人涉及他人的行为中、进而从纠纷的解决过程中产生上述那种对人身自由构成
