f.a.哈耶克法律、立法与自由-第35章
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为他们发现其前辈的一切罪恶也已降临到了他们的头上。对现代法律发展所给出的各种解释；充满了有关“不可逆的强迫性力量”（irreversiblepellingforces）和“不可避免的趋势”（inevitabletendencies）的说法或征引；而这些力量和趋势则被认为是对法律进行特定变革提出的不可回避的要求。有关“所有的现代民主制度”采取了这种措施或采取了那种措施的事实；竟也被征引来作为人们采取这些变化措施的明智性或必要性的证据。
这些解释都千篇一律地认定曾经存在过一个自由放任（laissez…faire）的时期；而在这个时期中；人们在改进法律框架以使市场的运行更具助益或对市场的结果予以救济的方面；好像根本就没有做过努力。此外；这些解释也都几无例外地把它们的论辩建立在那种认为自由企业的运作向来都不利于体力劳动者的奇谈怪论的基础之上；并且还声称；正是“早期的资本主义”或“自由主义”导致了工人阶级物质生活水平的下降。这一神话尽管与事实完全不相符合①；但却构成了我们这个时代的民间传说的一部分。然而；实际的情况却是；作为自由市场之发展的结果；体力劳动的报酬在过去的一百五十年间得到了史无前例的提高。从另一个角度来看；大多数当代法律哲学论著也都充满了陈词滥调；它们或大肆宣称竞争具有自我毁灭的趋向；或大谈特谈现代世界所日益增进的复杂程度创造了对“计划”的需求。这些陈词滥调实乃是三四十年前迷恋“计划”之高潮时期的产物；因为在那个时期；计划得到了人们的普遍接受；然而它所具有的全权主义的意蕴却尚未得到明确的认识。
①参见由我本人编辑和多位作者分别参加撰写的论文集；CapitalismandtheHistorians；（LondonandChicago；1953）。
就传播这种错误的经济学而言；在过去的一百年当中；是否还存在比老一代法律人对年轻一代的法律人所给予的那种教导更具效力的方式；的确是颇令人怀疑的。老一代法律人教导他们说；无论做什么；原本都“是必然的”；或者说；正是如此这般的情势使得采取某些措施成了“不可避免的”。把立法机构对某个问题做出决策的事实视作该项决策属明智之举的证明；似乎成了法律人的一种思维习惯。然而；这意味着；有关他们的努力是有益的还是有害的这个问题；将取决于那些指导他们的先例是明智的还是愚蠢的；此外；这也意味着；他们虽有可能使昔日的智慧得以存续下去；但也同样有可能使以往的错误得以存续下去。如果他们把可观察到的发展趋势接受为对他们的命令；那么他们虽有可能成为一种新秩序的有意识的创造者；但也同样有可能成为一种十足的工具；而那些为他们所不理解的变化则正是经由作为这种工具的他们而产生出来的。在这种境况下；我们极有必要在法律科学以外的其他学科中寻求判断发展趋势之可欲性的标准。
需要指出的是；我们的上述说法并不意味着；我们仅凭经济学就能够提供那些应当用来指导立法的原则——尽管经济观念不可避免地会产生影响；但是人们也必定会因此而希望这样的影响来自于好的经济学而不是源出于有关经济发展的神话和传说的大杂烩；颇为遗憾的是；这种神话和传说的大杂烩正在支配着当下的法律思想。我们的论点毋宁是说；那些指导法律发展的原则和前设（precoceptions）；就其部分而言；不可避免地源自于法律之外；此外；也只有当这些原则和前设是以这样一种正确的观念为基础的时候；它们才会是有助益的——我们在这里所说的正确观念；所指的乃是有关大社会中的各种活动如何才能有效地形成秩序这个问题的正确观念。
法律人在社会进化中的作用以及决定他们行动的那种方式；实是下述这个具有根本重要性的真实情势的最佳例证：即不论我们喜欢与否；那些决定社会进化的决定性因素都将始终是高度抽象的而且也往往是人们在意识不及的状态下持有的有关何为确当而非有关特定目的或具体诉求的观念。与其说是人们有意识追求的目标；不如说是他们对可允许的方法的意见；决定了他们将要做的事情；而且也决定了谁有权做这些事情。这就是研究社会事务的最伟大的学者们反复重申的但却始终为人们所忽略的重要观点；即“尽管人们在很大程度上受着利益的支配；但是即使是利益本身；以及所有的人类事务；也完全是由意见支配的。”①
①DavidHume；Essays；inWorksⅢ；p。125；并请将此段文字与拙著TheConstitutionofLiberty第113页与第六章第14个注解所引用的J。S。Mill和LordKeynes的两段话做一比较。现在也许还可以再加上一段由G。Mazzini所说的一段相似的话；我看到有人征引了这段话；但却没有注明出处：“观念支配着世界及其事件。一场革命乃是一种观念从理论到实践所经历的演变。无论人们怎么说；反正物质利益从未引起过、而且也永远不会引起一场革命。”
这样的论点大都遭到了注重实践的人士的极度不信任；而且也在很大程度上为居于支配地位的政治思想学派所忽略；这正如他们不相信；那种被他们轻蔑地贬之为意识形态的论点；对于那些自以为不受此种论点束缚的人所具有的支配力量；甚至要比对那些有意识接受它的人的支配力量更大。然而需要强调的是；在那些必定会对研究社会制度之进化的论者产生重大影响的因素当中；最具影响的乃是这样一个事实；即决定这些社会制度的关键因素；绝不是那些有关它们即时性后果的善意或恶意；而是裁定特定问题所赖以为基础的那些一般性前设。
当然；抽象观念之所以具有力量；在很大程度上是因为这样一个事实；即这些抽象观念并不是作为理论而为人们有意识持有的；而是被大多数人当成不证自明的且视作默会性前设（tacitpresuppositions）的真理来接受的。然而；思想观念所具有的这种支配性力量却很少得到人们的承认；这在很大程度上是因为人们在主张这种观点的时候所采取的方式往往过于简单；例如；他们有时会宣称某个伟大的人有权要求一代又一代的人接受某些特定的观念。但是实际上；究竟哪些观念将占据支配地位——人们在绝大多数情势下根本就不会意识到它们的存在；乃取决于一个我们极难加以概括、甚至无力经由回顾而予以重构的缓慢且极为繁复的过程。当我们不得不承认下述事实的时候；我们肯定是相当沮丧的；即我们当下的决策乃是由人们在很早以前就提出的一些观念所决定的；而这些观念乃是人们在一个极为久远巨偏僻的专门研究领域中提出的；它们不仅是一般公众所不知道的；而且就是那些最早阐发它们的人也不知道它们会导致什么样的后果；特别是当此后影响具体决策的因素不是对新事实的发现；而是某个一般性的哲学观念的时候；我们就会感到更加沮丧了。不仅是“凡夫俗子们”；而且也包括那些专门领域中的专家；都是在不加反思且笼而统之的情况下接受这些观点的；他们之所以如此行事；完全是因为这些观点碰巧是“现代的”观点罢了。
我们必须认识到；这个世界上许多最有害的行动的根源；常常不是那些恶人；而是那些品格高尚的理想主义者；更有甚者；即使是全权主义这种野蛮状态的基础；也是由那些高尚且善意的但却从不承认自己酿成的后果的学者奠定的。①真实的情况是；特别是在法律领域；某些具有指导意义的哲学前设已然促成了这样一种局面；其间；一些善意的理论家或法律理论家竟然构设出了所有有关全权秩序的基本观念；然而；这些理论家直至今日仍在许多国家中受着高度的赞扬；即使在自由的国度里亦是如此。
①因此；即使拙著TheRoadtoSorfdom“很少把别的谬误归于我的论敌；而只是把智识上的谬误归于我的论敌”；那么；这也不像J。A。Schumpeter在对拙著所作评论（参见JournalofPoliticalEconomy；xiv；1946）中善意指出的那样；这是我“过分礼貌”了；而毋宁是因为我对何者是决定性因素所持的深刻信念。
然而；我们在这里所关注的；与其说是过去；不如说是当下。尽管全权主义政权在西方世界垮台了；但是它们的基本观念却仍然在理论领域中不断扩大着它们的影响范围；这些观念的影响达到了极高的程度；以至于要把法律系统完全改变成一个全权主义的法律系统的话；如今所需要的就只是把这些已在理论领域中占据支配地位的观念落实到实践中去。
此种局面可以最为明确地见之于德国；因为德国不仅在很大程度上为世界其他各国提供了那些导致全权主义政权之确立的哲学观念；而且也是最早屈服于并堕落为由理论领域提出的那些观念所促成的全权体制的国家之一。尽管德国的老百姓极可能经由自己的亲身经历而彻底肃清了任何倾向于全权主义之明确形式的意识；但是那些基本的哲学观念却只是退回到了理论领域；并潜伏于那些严肃且极受尊重的学者的心中：除非他们及时地质疑并否弃这些观念；否则它们就会随时冒出来再次控制或左右发展之进程。
就有关社会秩序之性质的哲学观念对法律发展产生影响的方式而言；卡尔·施密特（CarlSchmitt）的理论可以说是此一方面最为凸显的例证或最为明确的陈述。施密特早在希特勒执政之前；就已经把他的可怕的智能全都用到了打击各种形式的自由主义的方面①；后来他成了希特勒的主要法律辩护者之一；而且在今天的德国法律哲学家和公法学家中仍有着巨大的影响力；再者；他所独有的那些术语不仅得到了德国社会主义者毫不犹豫的使用；而且也得到了保守主义哲学家的信奉和采用。卡尔·施密特的核心信念认为；一如他最后阐释的那样；法律经由一个由立法当局的意志来裁定特定问题的“决定性的”阶段；而逐渐从自由传统这种“规范性”思想提升到了一种“具体秩序之型构”（a“concreteorderformation”）的观念；当然；这个发展过程涉及到“一种再解释；亦即把内部规则（nomos）的理想重新解释成一种意指一具体秩序或共同体的整全性的法律观念”。②换言之；法律不再由那些抽象规则构成；而是要成为安排或组织的工具；就抽象规则而言；它们能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对自生自发秩序的型构成为可能；而就组织的工具来讲；它们所旨在的则是迫使个人服务于具体的目的。因此；在这种思潮中；那些自组织的社会力量和法律在构造秩序的机制中所具有的作用；已不再可能为人们所理解；而所有前述的法律发展状况；正是这种施密特式的思潮所导致的一个不可避免的结果。
①作为卡尔·施密特的一个追随者；GeorgeDahm在评论施密特的DreiArtendesrechtswissenschaftlichenDenkens（Hamburg；1934）著作时；在ZeitschriftfürdiegesamteStaatswissenschaft；XCV；1935；p。181中写道；所有施密特的著作“从一开始起就指向某种特定目的；亦即否弃并打破自由法治国家；并使之变成立法国家”。对施密特论著的最适当的评价；乃是由JobannesHuizinga做出的；请参见他的著作HomoLudens（1944）；英译本
