f.a.哈耶克法律、立法与自由-第14章
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霭娴摹墩苎А⒄窝Ш途醚У难芯俊罚⊿tudiesinPhilosophy，PoliticsandEconomics，LondonandChicago，1967）论文集之中，而更为完整的文献则请参见我于1969年出版的德文版论著FreiburgerStudien（Tübingen，1969）。
在这里，要列举出在我撰写这部著作的十年时间里用各种方式帮助过我的每一个人，并向他们表示谢意，是不太可能的。但是，我却必须向芝加哥大学的埃德温·麦克莱伦（EdwinMcClellan）教授致以特别的谢意。一如前此一般，他又一次不厌其烦地对本书的文字进行了润色并使我的阐述变得更为可读，而这实是我本人的能力所不及的。对于他所做的此一极富同情心的工作，我表示深深的感谢；不过，应当附加说明的是，由于在他对我的草稿润色之后，我又对文稿做了进一步的修改，所以，本书定稿中可能存在的任何缺陷都应当由我本人负责而绝不应当由他来负责。
第一卷 规则与秩序
解决这个问题的方式似乎只有一种：人类的精英须意识到人之心智是有局限的；而此一认识既十分平实又十分深刻；既十分谦卑又十分高贵；据此；西方文明才能顺应于它所具有的不可避免的那些不利条件。
——G。费雷罗①
①GuglielmoFerrero；ThePrinciplesofPower（NewYork；1942）；p。318。这段引文的开头是这样写的：“秩序乃是人类所进行的类似于西西弗斯劳作的无休无止的苦役；因为人类始终与它处于一种潜在的冲突状态之中……”
当孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们致力于阐明那个起源于英格兰的限制性宪法（limitingconstitution）①的观念②的时候；他们实际上也就为自此以降的自由宪政（liberalconstitutionalism）奠定了一种可以仿效的模式。他们的目的；主要在于为个人自由提供制度性保障；而他们所信赖的手段则是权力分立（theseparationofpowers）。然而；就我们所知的立法、司法和行政三权分立的制度来看；权力分立这种手段并没有实现它原本旨在达致的目的；因为各国政府利用宪法手段所摄取的权力；恰恰是孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们认为不能由政府享有的权力。显而易见；人们运用宪法保障个人自由的这一最初尝试失败了。
①有关limtingconstitution一术语的翻译；汉语世界一般都根据‘有限”政府（limitedgovernment）的译法而相应地译作“有限”宪法；尽管在18～19世纪；一如哈耶克所指出的；limitingconstitution与limitedconstitution是可以互换使用的（参见注释②）；但是就我个人对哈耶克自由主义理论的理解；我认为将linitiongconstitution译作“有限宪法”会引起理解上的混淆或误导；因为该术语的基本含义并不是说“宪法”要受到限制；而是说“宪法”要限制权力；套用哈耶克本人的说法；宪法必须限制政府权力；否则“一种使全智全能的政府成为可能的宪法究竟还具有什么作用呢”（参见本书导论第2页）？据此；我们拟采用“限制性宪法”这个译法。——邓注
②在18世纪与19世纪广泛使用且延用已久的短语是Limitedconstitution；但在早期的文献中；偶尔也出现过Limitingconstitution的用法。
宪政意指有限政府（limitedgovernment）。①但是；对于宪政的诸项传统论式所做的解释；却使人们有可能把这些宪政论式与一种民主观念调和起来；依照这种民主观念；宪政乃是指一种多数意志（thewillofthemajority）在任何特定问题上都不受限制的政府形式。②因此；有论者已然严肃地指出；在现代政府观念中；宪法乃是一种不具有任何地位的过时的残存物。③的确；一种使全智全能的政府（omnipotentgovernment）成为可能的宪法究竟还具有什么作用呢？难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转；而不管它们的目的是什么吗？
①参见K。C。Wheare；ModernConstitution；revisededition（Oxford；1960）；p。202：“＇宪法＇背后隐含的原初观念；乃是限制政府的观念；并且也是要求统治者遵守法律与规则的观念”；也请参见CH。McIlwain；Constitutionalism：AncientandModern；revisededition（Ithaca；N。Y。；1958）p。21：“从定义上看；一切立宪政府都是有限政府……宪政具有一个根本的性质：宪政乃是对政府施加的一种法律限制；宪政乃是专横统治的反命题；宪政的对立面是专制政府；即恣意妄为的政府”；C。J。Friedrich；ConstitutionalGovernmentandDemocracy（Boston；1941）；特别是第131页；在那里宪法被定义为“借以有效约束政府行动的程序”。
②参见RichardWollheim；“AParadoxinthetheoryofdemocracy”；inPeterLaslettandW。G。Runciman（eds）；Philosophy；PoliticsandSociety；secondseries（Oxford；1962）；p。72：“现代的民主观念乃是有关这样一种政府模式的观念；在这一模式中；对统治机构未施加任何限制”。
③参见GeorgeBurdeau；“UneSurvivance：lanotiondeconstitution”；inL'EvolutiondudroitPublic；étudesoffertesáAchilleMestre（Paris；1956）。
在这种情况下；我们对这样一个问题进行追问就显得极为重要了；即如果自由宪政的缔造者们今天还活着；而且在依旧遵循着他们曾追求的目标的同时又掌握着我们业已积累起来的全部经验；那么他们可能会如何行事呢？从已经过去的两百年的历史中；我们应当学到了许多东西；而这些东西乃是那些缔造者们在当时即使殚精竭虑也不可能知道的。在我看来；他们的目标在今天仍是有效的；只是他们的手段已被证明为不再适当；所以我们需要进行制度创新。
在另外一部论著①中，我力图重述并且希望能够在某种程度上成功地廓清传统上的自由宪政原理。②但是，只是在完成那部著作以后，我才明确地认识到了那些理想之所以未能始终赢得那些曾发起所有伟大的政治运动的理想主义者的支持的缘由，也才逐渐地洞见到了我们这个时代占支配地位的信念与那些理想不相调和的事实。我现在认为，事态发展至此的原因主要有如下述：第一，人们已不再信奉一种独立于个人利益的正义；因此第二，人们用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的人或特定的群体谋求特定的结果；第三，把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手。
①指哈耶克于1960年出版的TheConstitutionofLiberty一书；该书引入汉语世界以后；该书书名的译法极不统一：台湾周德伟等人将其译作《自由的宪章》、刘锋在译霍伊《自由主义政治哲学》一书时将其译作“自由宪法”（三联书店1992年版）、我将其译作《自由秩序原理》（三联书店1997年版）、而杨玉生等人则将其译作《自由宪章》（中国社会科学出版社1999年版）。当然；该书书名的译法不同；不只是翻译择词的问题；而更是对哈耶克自由主义社会理论和知识观的理解问题；而我之所以主张译作《自由秩序原理》；个中的详尽缘由请参见拙文“《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克TheConstitutionofLiberty书名辨”（载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》；江西教育出版社1998年版）；在这里；我仅征引哈耶克本人在《法律、立法与自由》中所提供的一个说明或解释；以期有助益于读者对此一问题的理解：“如果我早在出版TheConstitutionofLilerty一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的标题留下来，用在现在这部书上。我在当时采用constitution一词时，是在该词的广义上使用这个词的，其间我们亦用它来指称人的适宜的状态（thestateoffitnessofaperan）。只是在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutitionalarrangements），即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益”（本书导论第5页）。因此，我们将在《法律、立法与自由》一书的翻译过程中，继续采用“自由秩序原理”这一译法。——邓注
②参见拙著；TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago；1960）。
我之所以要对《自由秩序原理》一书所讨论过的一般性论题再撰写一部论著；实是因为我认识到；对一个由自由人组成的社会的维续；乃取决于三个根本的洞见；而这三个洞见却从未得到过充分的阐释；从而也是本书三个主要部分所致力于讨论的问题。第一个洞见认为；自我生成演化的（self…generating）或自生自发的（spontaneous）秩序与组织秩序完全不同；而且；它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张；当下通常所说的“社会的”或分配的正义（''social''ordistributivejustice）；只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义；而它在自生自发的秩序中；也就是亚当·斯密所说的“大社会”（theGreatSociety）或者卡尔·波普尔爵士所谓的“开放社会”（theOpenSociety）里；则毫无意义且与之完全不相容。第三个洞见则宣称；那种占支配地位的自由民主制度模式；因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府；而必定导使自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制（atotalitariansystem）。
一如我所希望指出的；事态的如斯发展并不是民主制度的一种必然结果；而只是那种逐渐被人们与民主制度混为一谈的特定的无限政府（unlimitedgovernment）体制所导致的一种后果。如果我的这个观点是正确的；那么代议政府（representativegovernment）这种特定形式就的确具有一种背离它原本旨在实现的理想的内在取向；然而；这种代议政府形式却正盛行于西方世界；而且有许多人也都因错误地把代议政府视作是民主制度的惟一的可能形式而认为它必须得到捍卫。颇难否认的是；自这种民主形式为我们接受始；我们就一步一步地远离了它在此前被认为能够提供最可靠保障的那个个人自由的理想；而且也正趋于堕入一种任何人都不欲求的制度之中。
然而；也有一些迹象表明；无限民主正日呈式微之势；尽管它不会以“休克”的方式猝死；而只会呜咽呜咽地消亡。值得指出的是；有一点已显见无疑；即只有剥夺民主议会所控制的诸项决定权力并将这些权力交给业已确立的有组织的利益集团和受聘于它们的专家；才有可能使人们提出的诸多预期得到实现。正如有的论者所指出的；代议机构的功能已经变成了“动员赞成意见”①；换言之；它们的功能已不再是表达它们所代表的那些人的意见；而是操纵或摆布他们的意见。人们迟早会发现；不仅他们不得不听凭新生的既得利益集团的摆布；而且就是作为“供养性国家”（Provision…state）的必然结果而发展起来的庇护性政府（Para…government
