f.a.哈耶克法律、立法与自由-第139章

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是否适合于当选代表或立法议员；据此，在间接选举的情形中，即使是在第二轮的选举中，代表的选举仍可能是以个人对候选人的了解为基础的；当然，这些最终当选的代表在此后不仅要轮流担当俱乐部的主席，而且也会成为他们各自年龄群体的得到官方承认的（当然也是自愿的）发言人——亦即拥有特殊荣誉的“听取或收集意见者”（ombudsmen），他们会保护他们各自年龄群体的利益并使其不受当局的侵犯。让他们践履这样的责职有一个好处，这就是当俱乐部的成员从他们当中推选代表的时候，他们更有可能把他们所信任的某个诚实正直的人士推选出来。



尽管在选出立法议员以后，这些俱乐部实际上也就没有什么事情可做了，但是它们却极可能作为社会联系的手段而继续存在下去；此外，在发生某些非同寻常的意外事件并使某个年龄层的议员的力量大幅度下降并且低于正常水平的时候，该群体的成员也会被重新召集起来进行正常活动，以选举出新的代表去填补该年龄群体的议员的缺额——当然，把所有的缺额都补齐，也许是没有必要的，但是至少也应当使他们这个年龄层的议员人数得到适当的保证。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第三卷　自由社会的政治秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

对于第二个机构，亦即政府治理议会（GovernmentAssembly），我们在这里无须赘述，因为现行的议会机构就可以充当它的样板；一如我们所知，现行议会机构的发展过程主要就是围绕着如何为政府治理事务提供服务而展开的。我们既没有理由不让这种机构按照党派原则定期对整个机构进行改选的方式进行组建，①他没有理由不让多数组建的执行委员会去运作它的主要事务。这种制度安排不仅会形成一个严格意义上的政府，而且还会使它的运作受到一个有组织的反对派的批评和约束；当然，这个反对派还必须随时准备组建一个可供替代的政府以应不测。至于政府治理议会的选举方法、当选议员的期限等各种可能的制度性安排，我们考虑到的种种论辩，实与人们在当下讨论的那些论点多少有些相同之处，所以我们也就没有必要在这里再做赘述了。但是，在我所构想的这个理想型宪法方案中，与眼下的一般论者相比较，我们更加强调确保一个有效运作政府治理事务之多数的重要性，因为这个主张所依凭的理据显然要比那种赞同比例代表制——比例代表制所欲精确反映的乃是不同利益在总人口中按比例分布的状况——的论点重要得多；据此我们可以说，那种反对比例代表制的论辩更有道理。



①虽然对于立法的目的来说，根据党派原则来分配议席的做法是完全不可欲的，但是对于政府治理的目的来说，两党制却显然是可欲的。因此，在上述两种情形中，我们都没有理由适用比例代表制。有关比例代表制，F。A。Hermens已在他所撰写的一部著作中进行了全面批判而且颇有道理，但是由于该著作出版的时机不好，所以未能得到应有的关注；这本书就是：F。A。Hermens；DemocracyorAnarchy（NotreDame；Ind。；1941）。



在我们所主张的这种实行代议制的政府治理议会与现行的议会机构之间，当然也存在着一个重要的区别，而这就是当政府治理议会作任何决策的时候，它都必须受到立法议会所制定的正当行为规则的约束，而且特别重要的是，这种政府治理议会还不得向公民发布任何命令，除非这样的命令能够直接且必然地从立法议会所制定的正当行为规则中推演出来。但是，在这些正当行为规则的范围内，政府却可以全权决定如何组织政府机构并全权决定如何使用由它掌管的那些人力资源和物质资源。



就人们选举政府治理议会议员的权利来说，众所周知，有一种古老的论辩是这样主张的：大凡政府雇员以及所有从政府那里获取养恤金或其他帮助的人士都不应当享有此项投票权利。对此，我们想从这样一个角度来追问一个问题，即这个古老的论辩难道在今天就不再具有效力了吗？显而易见，如果这个论辩所关注的是代议制立法议会的选举问题，那么这个论辩就显然是有疑问的，因为在我们所构设的理想性宪法方案中，代议制立法议会的首要任务乃是制定普遍的正当行为规则；更为显见的是，公务员或领取政府养恤金的人士实与任何其他人一样，都能够对何谓正义的问题发表自己的意见；再者，那种在把一项权利赋予众多信息较差已受教育较少的人的同时却不让公务员或领取政府养恤金的人享有该项权利的做法，也是颇令人反感的。然而，当问题的症结所涉及的并不是某种意见的表达而是某种显见利益（亦即确保实现某些特定结果方面的那种利益）的时候，情形也就完全不同了。就此而言，无论是那些执行政策的人，还是那些因无力做出贡献而只能分享结果的人，似乎都不会提出与私性公民相同的要求。因此，让公务员、领取养恤金的老人和失业者对应当如何用其他人的钱为他们自己付酬的问题享有投票权（而且谋得他们选票的方式乃是允诺给他们增加收入），在我们看来，也就很难说是一项合理的安排。此外，在政府雇员制定行动方案以后，再让这些政府雇员对他们自己制定的方案是否应当被采纳的问题享有发言权，或者，让那些受制于政府治理议会之命令的人来参与决定这样的命令所应当具有的内容，似乎也不是什么合理的安排。



虽然政府机构的运行必须在一种它不能更改的法律框架内展开，但是它所承担的任务仍然是极为重要的。显而易见，政府机构在提供服务的时候有义务以平等的方式对待每个人，但是这些服务的选择、组织以及目标的设定等工作仍然会赋予政府以巨大的权力，而只会在下述两个方面受到严格的限制：一是不得强制公民，二是不得歧视公民。此外，尽管政府机构筹措资金的方式也会因上述限制而受到约束，但是需要强调指出的是，关于这些资金的使用额度以及这些资金的一般用途等问题，政府除了会受到某些间接的限制以外，通常都不会受到约束。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第三卷　自由社会的政治秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

我们所提出的整个制度性安排都是以这样一种可能性为基础的，即我们有可能对那些既约束政府也约束公民的可强制实施的正当行为规则与所有政府组织规则及政府治理运作规则作出明确的界分——前者是由立法议会进行发展和完善的，而后者则是由政府治理议会在法律的范围内予以决定的。尽管我们已经努力阐明了这种界分所必须遵循的原则，而且我们在上文讨论宪法基本条款时也已经明确指出，这种基本条款必须努力对何者应当被视作是正当行为规则意义上的法律这个问题作出界定，但是，在实践中，这种界分的具体运用却会产生许多棘手的难题，因此，惟有通过一个专门法院对此做出持之不懈的努力，才有可能详尽地揭示出其间所蕴含的全部意义。在实践中，适用这种界分所会产生的难题，主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突（aconflictofpetence）这种形式表现出来的，而这种冲突一般来说又是经由一个议会对另一个议会所通过的决议的有效性提出质疑而造成的。



为了赋予解决这些问题的终审法院以必要的权力（而且也鉴于该法院的法官必须具备一些特殊的资格），把这种法院建成一个独立的宪法法院（ConstitutionalCourt），很可能是极为可欲的。此外，在宪法法院中除了为专职法官设定一些位置以外，再为立法议会乃至政府治理议会的前任议员设定一些位置，也是极为妥当的。当然，在逐渐建立一套原则体系的过程中，宪法法院很可能应当受它自己在此前作出的判决的约束；不论推翻这样的判例在人们看来有多大的必要性，最好的做法还是交由宪法所规定的修正程序去决定。



关于这种宪法法院，我们最后还需要强调一点，这就是宪法法院往往只能裁定立法议会和政府治理议会两者都无权采取某些特定种类的强制性措施，而不得裁定一个议会有权而另一个议会无权采取某些种类的行动。除了紧急状态的情形以外（我们拟在下文对这个问题进行讨论），我们在上文所强调的最后这项原则，尤其适用于所有并未得到一般性正当行为规则规定的强制性措施——当然，我们在这里所说的一般性正当行为规则，既包括传统上认可的一般性正当行为规则，也包括立法议会所明确制定的一般性正当行为规则。



我们在这里所提出的理想型宪法方案，还会在组建一般意义上的司法机构方面遇到各种各样的问题。显而易见，组建司法机构是一种组织任务，因而也是一种政府治理任务，但是把这项任务交由政府来执行，却有可能对这些法院所应享有的完全独立的地位构成威胁。就法官的委任和晋升一事来说，这项任务完全可以由立法议会的前任议员所组成的委员会来承担（一如我们在此前所指出的那样，也应当由这个委员会来决定立法议会的前任议员担任非专业法官及类似职务的问题）。我们在上文曾对如何确定立法议会之议员的薪水问题提出了一个建议，也就是让他们的薪水与政府设定的一定数量最高职位的平均薪水保持一定的百分比；当然，我们也可以用同样的方式来确定每个法官的薪水，并通过这样的方式而使每个法官的独立性得到某种程度的保障。



组织法院的技术问题、法院非审判人员的安排问题、以及如何满足他们的物质需求的问题，实是另外一类颇为不同的问题。在某种意义上讲，它们看上去更属于严格意义上的政府治理问题；但是值得我们注意的是，在盎格鲁…撒克逊传统中，人们长期以来却一直在对那种由司法部来负责这些事务的观点进行质疑，而且他们的做法也是很有道理的；同样显见不争的是，这样一项任务也不应当由立法议会来承担。但是，我们却至少可以对这样一种可能性做一番考虑，即我们是否可以把这项任务委托给我们在上文提出的那个从立法议会前任议员中挑选出来的人所组成的委员会来承担呢？此外，这个委员会还可以因此而成为第三机构即司法权力机构中的一个常设性组织机构，支配并管理由政府划拨给它的大宗资产以实现它的各种目的。



需要强调指出的是，所有上述问题都与另一个重要且棘手的问题紧密相关；但是，我们还没有对这个问题作过探讨，即使在这里我们也只能对它稍作论述。这就是有关制定程序法（thelawofprocedure）与制定实体法（substantivelaw）之间的权限问题。一般来讲，由于所有的规则都依附于正义原则，所以这个问题也应当由立法议会来决定，尽管某些在今天由程序法所调整的较具组织特性的问题完全可以由上述专门机构予以裁定或者由政府治理议会加以决定。然而颇为遗憾的是，我们在这里却无法对这些技术性问题做进一步的探讨。