f.a.哈耶克法律、立法与自由-第130章
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那些“新自由主义者”（neo…liberals）尤其应当牢记，不道德的，并不是垄断，而是对竞争的禁止（以及对竞争的一切禁止，而不论这种禁止是否会导致垄断）；这是因为那些“新自由主义者”居然宣称，他们必须通过下述方式来表明他们的公正性，即他们不仅要反对劳工垄断（labourmonopolies），同时也要强烈反对一切形式的企业垄断（enterprisemonopoly）；但是他们却忘记了这样一个事实，即大多数企业垄断都是企业较佳表现的结果，而所有的劳工垄断却与之相反，因为它们都是强行压制竞争所造成的结果。如果某种企业垄断也是以禁止竞争的做法为基础的，那么这种企业垄断就与劳工垄断一样可憎而且也同样需要加以禁止，还应当予以特别严肃的对待。但是需要强调指出的是，从经济角度或从道德角度来看，无论是垄断的存在还是规模本身，都是无可厚非的，而且也决不能把它们与旨在禁止竞争的任何行为相提并论。
第三卷 自由社会的政治秩序
在我们的生活当中实际上存在着一种典型的事例，其间，我们必须承认，极有可能产生垄断——这就是稀缺资源和可耗尽资源（比如说某些种类的矿藏等）的情形。然而，我们却不准备在这里对这个典型事例进行讨论，而我们之所以采取这种做法，实是因为由此产生的那些问题实在太过复杂，以至于对它们只做简略的讨论，根本就于事无补。因此，我们在这里只想提请读者注意，虽然在这个特定的事例中，某种垄断的发展也许是势不可免的，但是也正是在这个事例中，我们丝毫不能断言这种垄断是有害的，因为这样一种垄断只可能使有关资源的使用时间得以延长，而不可能致使该垄断公司以减少产品总量的方式来永久性地停止或限制生产某些商品和停止或限制提供某些服务。
在相当一般的意义上，我们也许可以说，真正具有危害的，并不是那种因拥有较高的效率或因掌控着某些特定的有限资源而形成的垄断，而毋宁是某些垄断者在其优势地位的原初原因消逝以后依旧能够保护并维续其垄断地位的那种垄断能力。我们之所以这么说，主要是因为这样的垄断公司不仅有能力把它们的权力用来决定它们向所有的人索要的统一价格，而且还有能力把它用来决定它们向特定的顾客索要的特定价格。这种能够使它们向特定顾客索要特定价格的权力，或者说，向顾客施行差别待遇的权力，能够在很大程度上被垄断者用来影响其他人的市场行为，尤其可以被它们用来遏制或影响潜在的竞争者。
我们可以毫不夸张地说，非特权性质的垄断者（non－privilegedmonopolies）所拥有的几乎所有真正有害的权力都是以这种对顾客施以差别待遇的权力为基础的，因为这种权力仅凭自身的力量而毋需诉诸暴力就能够使这些垄断者拥有控制潜在竞争者的权力。只要一个垄断者是因为他向人们提供了比任何其他人都优惠的条件而获得其垄断地位的，那么即使他所提供的这些优惠条件并不是他所能够提供的最大的优惠条件，那也无法改变这样一个事实，即他的每一个顾客的生活处境都会因他的存在而得到改善。但是需要注意的是，由于这种垄断者能够通过提供比任何其他人都优惠的条件向大多数人提供产品，所以，假如任何其他企业不准备提供与此相同的产品，那么任何被该垄断者拒绝按照那些优惠条件供货的人便不会再有任何可供选择的机会来满足自己的需求了。尽管大多数人的生活境况仍然会因为这样一种垄断者的存在而得到改善，但是毋庸置疑的是，任何人与此同时也都可能受到这个垄断者的摆布，因为该项产品或服务的性质使得该垄断者有了实施刻意之差别待遇的可能性，而当该垄断者为了使他的买主或顾客在某些方面按照适合于该垄断者本人之意图的方式行事而决意实施这种差别待遇之权力的时候，情势就更是如此了。尤其需要指出的是，如果一家具有竞争能力的企业进入了某个地区，那么上文所述的那种垄断者就会运用差别待遇之权力，通过向这个地区的顾客提供特别优惠的条件而使这个潜在的竞争者无法在此地立足。
由于垄断者所实施的某些种类的差别待遇常常是可欲的，所以要阻止垄断者实施上述那种差别待遇便成了一项难度极大的任务。我们在上文的讨论中曾论及过这样一种情形，其间，一个垄断者之所以能够提供较为优质的服务，恰恰就是因为他是一个垄断者。在这种情形中，正是垄断者有权对其产品的不同消费者施以差别待遇，这才使他能够从那些可以支付较高价格的人那里收回他的绝大部分不变成本，进而使他能够用略高于可变成本的价格向其他人供货。在诸如运输业和公用事业这样的领域中，如果不是垄断使得企业有可能实行差别待遇从而得以赢利的话，那么至少某些服务的提供就不会有利可获了。
因此，上述问题是不可能通过向所有的垄断者施加一项义务（亦即要求他们以一视同仁的方式为所有的顾客提供服务）而得到解决的。然而，由于垄断者实施差别待遇的权力能够被用来强制特定的个人或特定的企业，而且还可能被用来以一种不可欲的方式限制竞争，所以显而易见，这种权力应当通过适当的行为规则加以遏制。尽管把所有的差别待遇都规定为非法行为的做法并不可欲，但是那种旨在强行实施某种特定的市场行为的刻意差别待遇却显然是应当加以禁止的。然而，如果把这种差别待遇规定为一种可受惩罚的罪行，而不是把它规定为只能要求损害赔偿的依据，那么人们是否能够有效地禁止上述差别待遇，便是大可怀疑的；这是因为为了成功地追究实施这种差别待遇的企业的责任，需要掌握足够的知识，然而这种知识却决不是任何权力机构所可能拥有的。
第三卷 自由社会的政治秩序
当垄断者为了达到特定目的而实行价格歧视时，为使其潜在竞争者能得到公平待遇，一个较有希望的解决办法是确立激励机制，使所有觉得受了歧视的都能要求加倍赔偿。【原译：要解决垄断企业实行差别待遇的问题，采取另一种方式似乎更有希望；而这种方式就是在差别待遇只能够以强行实施某种特定市场行为的欲求作为其正当理由的场合，给予潜在的竞争者以一种要求平等待遇的权利，同时确立一种激励机制以鼓励所有认为自己受到不合理歧视的人去主张损害赔偿，并通过这种方式来强制实施这些权利。】因此，使潜在的竞争者成为垄断者的监督者并为这些潜在的竞争者提供一种救济措施以反对垄断者在价格上采用差别待遇的做法，似乎是制约垄断者实施这种差别待遇的一种更为可行的手段，至少要比人们让某个监督机构来实施这些制约权力的做法更可取。特别需要指出的是，如果法律明文规定，这种损害赔偿费中的一部分可以由承办这些案件的律师保留，用作律师费用和办案费用，那么我们完全有理由相信，高度专业化的法律顾问群体很可能会迅速发展起来——此外，由于这些法律顾问群体是专门办理这类案件的，所以他们也不会因为害怕得罪这些大公司而却步。
就一些企业组成的小集团（而非某个单一的垄断企业）联手采取一致行动以期控制市场的情形而言，上述制约手段，在很大程度上讲，也是可以适用的。人们普遍认为，国家有必要通过规定相应的罚则来禁止这类垄断性质的联合企业或卡特尔。美国于1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》（theShermanAct1890）的第一条，可以说为此提供了一个范例；尔后，这个范例得到了许多国家的效仿。此外，该项法规的这条规定似乎还卓有成效地在商界制造出了一种舆论氛围，亦即把这类限制竞争的明确协议视作是一种不正当行为的氛围。我相信，对所有的卡特尔都施以这样一种全面禁止的措施，如果能够得到一以贯之的实施，肯定要比那种只为了禁止垄断公司“滥用权力”这个目的而赋予政府当局以自由裁量权的做法可取得多。如果我们在这个方面赋予政府以自由裁量权，那么这就会促使政府把垄断界分为善的垄断（goodmonoply）与恶的垄断（badmonoply），而且还往往会促使政府在关注如何保护那些善的垄断的问题与关注如何打击那些坏的垄断的问题之间更侧重于前者。那种认为所有的垄断组织都应当受到保护并使它免受可能发生的竞争对它的挑战的观点，确实是毫无道理可言的；然而，人们却有充分的理由相信，某些并不是依凭强制而是以完全自愿为基础的企业组织不仅是无害的，而且事实上还是有益的。看起来用刑罚的办法（相对于民事诉讼）来禁止垄断的做法必定要求法院有决定豁免的权力，或使法院不得不面对决定某一项协议是否符合公益的棘手局面。【原译：据此我们可以说，除非赋予政府以一种使它能够豁免某些垄断组织的自由裁量权，或者赋予法院以一种使它能够担当起裁定某一垄断性协议是否符合公共利益这样一项棘手任务的自由裁量权，否则，那种试图通过规定罚则来禁止这种垄断性质的卡特尔的做法就是不可能得到有效实施的】。即使美国的《谢尔曼反托拉斯法》及其各项修正案与增补条款的实践，最终也酿成了这样一种糟糕的局面，即“这些法律告诉某些商人决不可削价，而告诉一些其他的商人决不可提价；但依旧是这些法律，它们又告诉此外的商人说价格相似在某种意义上是不正当的。①因此，依我个人之见，有一种方法可能会比上述两种方法更有效，也更符合法治原则，尽管它的影响没有用罚则禁止垄断卡特尔的方法那般深远广泛，但是却要比采用自由裁量权去阻止垄断卡特尔滥用权力的方式更为普遍。这种方法就是把所有旨在限制贸易的协议都一律宣布为无效并明确规定法律不保障它们的实施，与此同时，一如我们在上文所建议的那样，给予那些受到差别待遇之压力的人以一种主张损害赔偿的权利，并通过这种方式阻止一切试图以刻意的差别待遇或类似的手段来实施这类协议的努力。
①W。L。Letwin；LawandEconomicPolicyinAmerica（NewYork；1965）p。281。
有论者认为，这种方法会与契约自由原则（theprincipleoffreedomofcontract）相违背，然而这种观点却是错误的。不过困于篇幅，我们无法在这里对这种错误观点作进一步的追究。一如我们所知，与任何其他的自由一样，契约自由所意指的是，哪些�
