古代法-第42章
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则和多样化，主要是由于日耳曼民族的丰富而易变的天才，这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不同的。真相是，罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会，而这种不规则正是来自那些法律概念；如果说蛮族的习惯和制度有一个特点比另一个特点更为显著，那末这个特点就是它们的极端一致。
第十章 侵权和犯罪的早期史
“条顿法典”（Teutonic Codes）包括我们盎格鲁－撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律，关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的蒐集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。只有在“十二铜表法”（这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物）中，它的民事法律才有些象其现代的先例；但是损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的：由于法律初次用文字写成时，社会中经常发生强暴行为。据说，立法者按照野蛮生活中某一类事件发生次数的多少以分配其工作的比重。但我认为这个说法并不十分完全。应该回想一下，在古代的蒐集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古代法律学的其他特征相一致的。文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“财产和继承法”以及“契约法”组成的。
但是很显然，当我们越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内。既然一切身分形式都共同从属于“父权”之下，既然“妻”对其“夫”没有任何权利，子对其父也没有任何权利，以及婴儿“受监护人”对作为其“监护人”的“宗亲”，也没有任何权利，这个等于是“身分法”的“人法”即被限制在最狭小的限度内。同样地，有关“财产”和“继承”的规定决不会很多的，既然土地和财物是在家族内授受，并且，如果真要分配的话，也是在家族的范围内进行的。但是，古代民法中最大的缺口始终是由于缺少“契约”而造成的，在有些古代法典中完全不提到“契约”，而在另一些古代法典中则用一种精细的“宣誓”法律来代替“契约”，这足以证明“契约”所依据的道德观念还没有成熟。至于刑法，则并没有同样的使它贫乏的理由，因此，纵使我们不应冒昧地宣称在国家的幼年时代总是一个无法抑制的强暴时期，我们仍旧应该懂得为什么刑法和民法的现代关系竟在古代法典中颠倒过来。
我曾认为：原始法律学曾以近代所不知道的优先给与犯罪法。这种说法完全是为了方便偏见，但事实上，对古代法典的仔细考察使我们知道，它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我称之为犯罪（climina）和不法行为（delicta），虽然我并不认为这两个名词在法律学上是始终这样一致应用的。古代社会的刑法不是“犯罪”法；这是“不法行为”法，或用英国的术语，就是“侵权行为”法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿。我们试参考该雅士在“评释”中根据“十二铜表法”对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪（Eurtum）。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。
但这个特点，最有力地表现在日耳曼部落的统一法律（the consolidated Laws of Germanic tribes）中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。垦布尔先生（Mr．Kembles）〔在“盎格鲁－撒克逊”（Anglo－Saxons）卷一，第177页中〕写道：“根据盎格鲁－撒克逊法律，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿；金额按照偶然情势而增加”。这些和解费明显地被认为是收入的一种有价值的来源；一套高度复杂的规则规定着申请它们的权利和负担它们的责任；并且象我在前面已经说过的那样，如果它们在所属的人死亡时还没有清偿，它们常根据一些特殊的规定而遗传下去。因此，如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈骗的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。
于是，在原始法律学中“侵权行为”被大量地扩大了。必须说明，原始法律学也涉及“罪过”。对于条顿法典，我们几乎是毋庸作这样的说明的，因为我们所接受到的这些法典的形式，是经基督教立法者编纂或改写过的。但是，在非基督教的古代法律中，对于某类行为和不行为也往往因为违背了神的指示和命令而加以刑罚。雅典“阿勒乌柏果斯元老院”（Senate of Areopagus）所适用的法律也许是一个特殊的宗教法典，而在罗马，显然从很早的时期起，教长法律学就对通奸罪、渎神罪以及谋杀罪加以刑罚。因此，在雅典和在罗马各省中，法律处罚罪过。他们也有处罚侵权行为的法律。
触犯“上帝”的罪行的概念产生了第一类的律令；触犯邻居的概念产生了第二类的律令；但触犯国家或集成社会的观念，并没有一开始就产生一个真正的犯罪法律学。
但是我们不能就因而假定，对国家做出不法行为这样一种简单而基本的概念，是在任何原始社会中都缺乏的。很可能在最初阻止犯罪法律发展的真正原因，正是由于这个概念被理解得很清楚明白。无论如何，当罗马社会认为它本身受到了损害时，它即绝对按照字面地类推适用当一个个人受到不法行为时所发生的后果，国家对不法行为的个人就用一个单一行为来报复。其结果是，在共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪（crimen）的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律（privilegium）加以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状（a bill of pains and penalties）的形式，而审判一个犯人（criminal）所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全离既定的规则和固定条件而独立的。一方面由于执行正义的法院就是主权国家本身，另一方面由于不可能把规定的或禁止的行为加以分类，因此，在这个时代中，就没有任何的犯罪法律、任何的犯罪法律学。所用的程序和通过一条普通法令的形式完全相同；它是由同样的人物提议，并且用完全同样的仪式来进行的。可以注意的是，当一种犯罪法律连同执行它的一套“法院”和官员们在后来出现时，旧的程序可能是由于它符合于理论，仍旧严格地适用着；由于这一种方法不复为人所信任，罗马人民常对触犯国家尊严的人保留着用一种特别法律加以处罚的权力。凡是古典派的学者都能知道，雅典的痛苦和刑罚状（CισαγγCKια）正是完全同样地，在正式法院成立后还继续存在。我们也知道，当条顿民族的自由人集会立法时，他们也主张有权刑罚特别凶残的罪行，或刑罚占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具有这种性质的，是“盎格鲁－撒克逊国会”（Anglo－Saxon Witenagemot）的刑事管辖权。
也许有人以为，我所说的古代和现代关于刑法观念上所存在的不同，只是在口头上存在。可以这样说，社会除了用立法的方法来处罚犯罪外，从最早的时代起，它就用它的法院来进行干预，强迫不法行为人补偿其不法行为。如果它是这样做了，那就始终可以假定社会在某些方面由于他造成的罪行而受到了损害。但是，不论这个推论在今天的我们看来是如何严格，它是否真正由原始古代的人们所作出，依旧是一个疑问。国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。
为了要表明这个说法不仅仅是一种幻想，我将提出它所依据的证据。我们所知道的最古的司法程序是罗马人的“誓金法律诉讼”（Legis Actio Sacramenti），所有后期的罗马“诉讼法”（Law of Actions）都是从它发展来的。该雅士曾详尽地描述它的仪式。初看起来，这好象是毫无意义甚至荒谬的，但稍加注意，就可使我们了解它的意义。
涉讼的标的一般认为是应该存缴到法院中的。如果是动产，就用原物。如果是不动产，就以碎片或样品为代替；例如土地用一块泥，房屋用一块砖作代表。在该雅士所选的例子中，诉讼是为了一个奴隶。当诉讼开始时，原告手持一竿前进，这一根竿子据该雅士的说明是象征着一支枪。他抓住了奴隶，并用下述语句主张他的权利，
“我根据公民法的规定主张这个人是我所有的”（Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse
dico secundum suam causam sicut dixi）；接着他用竿触他，说，“现在把枪放在他身上”（Ecce tibi Vindictam imposui）。被告进行着同样的一系列的行为和动作。这时裁判官进而干涉，他吩咐诉讼两造放手，“放开枪”（Mittite ambo hominem）。他们服从了，原告就要求被告提出其干涉的理由，“我请求这物件，你有什么理由主张权利”（Postulo anne dicas gua ex causa vindicaveris），对这个�
