古代法-第31章
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成熟的罗马法律以及紧接着它的足迹的现代法律学把共有制度看作财产权中一种例外的、暂时的状态。在西欧普遍流行着的格言：没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中（
Nemo in munione potest invitus detineri），就明显地表示出这种见解。但是在印度，他们的想法恰恰相反，个别的所有制始终是朝着共同所有制的方向在发展，其过程已经在前面谈到了。儿子一出世就已在父的财产中立即取得一种既得利益；当到达成年时，在某种偶然情况下，法律的条文甚至许可他要求分割家族财产。可是，在事实上，甚至在父死亡时，也绝少发生分家的，财产继续被保留不分割有几代之久，虽然每一代的每一个成员对于财产中没有经过分割的一个份额都各有一种合法权利。这样共有的领地有时由一个选任的管理人加以管理，但在一般情况下，在某些省份中，始终是由年事较高的宗亲、也就是由血族中最长一支系的最年长的代表来管理。这样一种共同财产所有人的集合，一个持有一个共有领地的亲族的集团，是最简单形式的印度“村落共产体”。但是这个“共产体”不仅仅是一个因亲族的同胞之谊而结合起来的，也不仅仅是一种合伙的联合。它是一个有组织的社会，它不但管理着共有基金，并且通过一整套的官吏来管理着内政、警务、司法以及赋税和公共义务的分配。
我在上面叙述的一个“村落共产体”的形成过程，可以视为典型的。但我们不能就因此而假定，在印度每一个“村落共产体”都是在这样一种简单方式里面结合起来的。虽然据我所知，在印度北部，在保存下来的记录中，几乎一成不变地表明“共产体”是由一种简单的血亲集合而成的，但记录中也提供我们这种情况，即血亲外的人也始终随时可以参加进来，并且在某种条件下，只要是一个份额财产的买受人，一般地就可以被准许加入族内。在印度半岛的南部，常常有一些“共产体”似乎不是由一个而是由二个或更多的家族发展而成的；也有些“共产体”的构成部分经公认是完全出于人为的；真的，有时在同一社会中聚合着属于不同族籍的人们，这种情况对于一个共同祖先的假设是一个致命的打击。但是在所有这些同族中，或者保留着一个共同祖先的传统，或者有着这样一个共同祖先的假定。蒙特斯图亚特爱芬斯吞（Mountstuart
Elphin…stone）曾经特别详细描述过“南方村落共产体”（在其“印度史”第71页中）。他这样说：“一般人的看法是：村落的土地所有人都是开拓这个村落的一个或几个个人的后裔；向原有族员购买或通过其他方法从原有家族成员取得权利的人，则是仅有的例外。这一个推定由下述事实加以证实，即直到现在，在小村落中，往往只有一个唯一的家族的土地所有人，大村落中的土地所有人往往也只有少数几个家族；但每一个家族都有许多成员，以致全部农业劳动普通都是由土地所有人自己担任的，不需要佃农或工人的帮助。土地所有人的权利是他们集体所有的，虽然他们几乎始终可以取得其中或多或少一个完整的部分，但他们从来没有发生过一次全部的分割。例如，一个土地所有人可以出卖或抵押其权利；但他必须首先取得‘村落’的同意，而买受人就恰恰抵充他的位置并负担他的所有义务。如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中。”
本书第五章中提到的一些意见，我相信可以帮助读者理解爱芬斯吞所谈的重要性。没有一种原始社会的制度可能会保存到今天，除非是通过某种生动的法律拟制使它取得了原来性质所没有的一种弹性。因此，
“村落共产体”不一定是一种血亲的集合，它或者是这类的一种集合，或者是根据一个亲属联合的模型而组成的一个共同财产所有人的集体。和它可以相比拟的类型显然不是罗马的“家族”，而是罗马的“氏族”或“大氏族”。“氏族”也是根据家族的模型而组成的一个集团；这是通过多种多样的拟制而扩大的家族，这些拟制的确切性质已经湮没不可考了。在历史时期内，其主要的特点正就是爱芬斯吞在“村落共产体”中所谈到的两点。过去始终有一个共同祖先的假定，这个假定有时和事实显然是有出入的；我们再重复一次历史学家的话，“如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中”。在旧罗马法中，无人主张的继承权归属于“同族人”。凡是研究它们历史的人们都这样怀疑，认为“共产体”和“氏族”一样，一般都由于准许族外人的加入而混杂，但“共产体”吸收族外人的确实方式，现在已无法确定。在现在，据爱芬斯吞告诉我们，“共产体”在取得族人同意后用接纳买受人的方法而补充成员。然而，这个被收养成员的取得是属于一种概括继承的性质；随着他所买受的份额，他同时继承了卖主对集合体所负的全部责任。他是一个“家产买主”，他开始抵充某人的地位，也就继承了他的法律身分。要接纳他必须取得全族人的同意，这使我们回忆到“贵族民会”那些自命为亲属的较多族人所组成的“议会”，也就是古代罗马共和政体所竭力坚持的同意，他们坚执地认为这种同意是使一个“收养”合法化和使一个“遗嘱”获得确认所必要的条件。
在印度“村落共产体”的每一个方面，几乎都可以发现一种极端古老的象征。我们有极多的充足的理由来猜疑：法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义务的混淆在一起而流行着共同所有制，因此，即使在世界的任何其他部分都不能发现类似地混合的社会，我们应有正当理由从我们对于这些财产所有同族团体的考察中推论出许多重要的结论来。在欧洲有一些部分，其财产权很少受到封建变化的影响，在许多其他重要方面它和东方世界的关系也象和西方世界一样密切，在这些部分中，恰巧有一套类似的现象在最近引起了许多热切的兴趣。哈克索孙（M．de
Haxthausen）、顿戈波斯基（M．Tengoborski）以及其他人的科学研究告诉我们，俄罗斯的村落并不是人们的偶然集合，也不是根据契约而组成的联合体；它们是和印度那些村落一样天然组织起来的共产体。诚然，这些村落在理论上始终是某些贵族所有人的世袭财产，农民从历史时期起就已变成领主的附属于土地的农奴，在很多情况下，并成为领主个人的农奴。但这高贵的所有制的压力从来没有把古代的村落组织加以破坏，而且很可能，这个假定为把农奴制介绍来的俄罗斯沙皇，他在制定法律时的真正意图是在防止农民舍弃那种合作，因为没有这种合作，旧的社会秩序是不可能长期维持的。在俄罗斯“村落”中，村民之间是假定有一种宗亲的关系的，人格权和所有权是混杂在一起的，在内政方面亦有多种多样的自发规定，这一切就使它几乎完全和印度“共产体”重复；但是有一个重要的不同之点，是我们极感兴趣的。一个印度村落的共同所有人，虽然其财产是混在一起的，但他们有其各别的权利，而且这种权利的分割是完全和无限制地继续着的。在一个俄罗斯村落中，权利的分割在理论上也是完全的，但只是暂时的。在一定的、但并不是在所有情况中都是同样的时期终了后，各别的所有权即告消灭，村落的土地就集中在一起，然后在组成共产体的家族中按照人数重行分配。这种再分配实行后，家族的和个人的权利又被分成为各个支系，作为再一次分配时期到来之前继续遵循的根据。还有一种所有权更奇特的变形发生在某些国家中，这些国家长期成为土耳其帝国和奥地利皇室领土之间的一块争执的土地。在塞尔维亚（Servia）、在克罗西亚（Croatia）以及在奥地利的斯拉窝尼亚，各种村落也都是由既是共同所有人又是亲属的人们集合而成的；但在那里，共产体的内部安排和以上两个例子中所提到的有所不同。在这一例子中，共有财产的内容不但在事实上不分割，并且在理论上也认为是不能分割的，全部土地由所有村民的联合劳动耕种着，农产物每年在各家村民中分配一次，有时按照各家假定的需要，有时按照规定而以一定份额的用益权给与各别的人。东欧的法学家都认为所有这些实践都可追溯到一个据说在最古的斯拉夫法律中可以找到的原则，就是家族财产不能永久分割的原则。
在以上研究中发现的这些现象所以会引起人们的极大兴趣，主要是它使我们得以了解原来持有财产的团体内部的各别所有权的发展情况。我们有强有力的理由，认定在某一个时期中，财产不属于个人、甚至也不属于各别的家族，而是属于按照宗法模型组成的较大的社会所有；从古代所有权转变到现代所有权的方式，虽然还是十分模糊的，但是如果有几种显著的
“村落共产体”形式没有被发现并加以研究的话，则可能还要更加模糊。在印度－欧罗巴血统的民族中间，过去可以看到，或者至今还可以看到一些宗法团体，其中各式各样的内部安排是有加以注意的价值的。据说，未开化的苏格兰高原部族领�
