古代法-第3章
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“古代法”最初的篇幅中就可以看到，在第一章中，关于半司法的、半宗教的θCμιDC觉得出了在原始社会中“判决先于习惯”的结论。在“村落共产体”中，梅因回到了“主权者有权创造习惯”。在这个问题上，有两种不同信念的学派；一派主张在最古时期高级官吏的宣告只是宣布业已存在的习惯，另一派则认为这些宣告却真正是创设和塑造通俗惯例的决定因素。
真相似乎是在这两种相反的观点的中间。毫无疑问，早期的判决，不论是国王的或是祭司的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示的，在确定习惯的形式、范围以及方向上，确有很大的影响。同时，一切证据似乎都说明，最古时期的司法职能被认为是以发现现存的法律为其主要目的。在西方世界，到处都有关于这种
“发现法律”以及以发现法律为专职的公认专家的各种记录。甚至在解释过程中采用了（这也常是必然的）新的成分，在这种情况下，实际上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种时候，这种改革仍旧被装扮成只是发现：正像英国法官在实质上是把新的成分转入到法律中去，却仍旧尽可能地把它们说成是根据于现存的先例一样。梅因对于这种看法，曾经详细考虑而加以同意，因为在“古代法律与习惯”（第六章）中，当他写到θCμιDC时，认为它“无疑地来自早已存在的习惯或惯例”；虽然他也许是为了表示公正起见，接着说：“这观念是，它们是由国王自发地或经过神的提示而想出来的”。
“古代法”中没有一部分像万民法（ius
gentium）的叙述那样需要更多的详细说明。“古代法”的最大缺点，在于它跳过了从罗马人到格罗秋（Grotius）之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期，在这个时期内，“自然法”转变成为有无限活力和影响的一种神学概念。对于像梅因这样有非常的均衡感和透视力的人，这真是一个奇怪的遗漏，而每一个读者希望对这一漫长时期的法律理论有比较正确的印象的，应该至少参考一下布赖斯爵士（Lord
Bryce）和菲莱特烈克·濮洛克爵士（Sir Frederick Pollock）关于“自然法律史”的几篇论文，以及A．J．喀莱尔博士（Dr．A． J．Carlyle）的“西方中世纪政治理论”（Medieval
Political Theory in the West）。
梅因对于罗马契约法发展的说明，是他论文中最雄辩的部分之一。但这部分有些浪漫的倾向，则是无法掩盖的事实。
在有些方面，他似乎显然是错误的；例如约定（stipulaio），根据现代意见，不能被真正地认为是来源于耐克逊（nexum）：它也许在宗教的神圣性中有完全不同的历史，不同的来源。在其他方面，如关于耐克逊的确切性质，他所表示的见解，有些也只能认为是似乎可信的猜测；但这样说，并不能被认为是对他责难，因为从梅因的时代起，对于这一个问题曾发生过无休无止的争论，而争论的结果也还只是一些可能和推测而已，实际上，以证据而论，也只能得到这样的结果。梅因对于罗马契约的历史分类存在着真正的弱点，这与罗马法学家自己对于合意的分类的存在着弱点，完全相同——弱点是在于它图表式的但靠不住的单纯。梅因所提出的各个阶段是：把债务同真正的以身体自由为质物（耐克逊借贷）看做一回事，带有严格的神圣仪式；其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务；其次是有书面文字的无可辩驳的证据；其次是真正契约的“巨大道德进步”，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务；其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力；以及最后，通过裁判官（pretor）的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。我们不能说这种根据于道德进步路线的历史顺序，是明显地错误的，但为慎重起见，我们必须承认要证实其一切细节，现有的证据显然并不充分。事实正如我们常常指出来的那样，罗马人在有关合意的法律方面是独特地凭经验的，他们从来没有发展一个令人满意的和不矛盾的真正作为契约的契约理论，他们的市民法要因（causa
civilis）学说，被假定为是一切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。梅因留给我们的印象是，裁判官起着体现“能达到正当后果的‘诺成契约’原则”的‘裁判官告令”，把合意的可诉性扩大到几乎毫无限制。这是一种严重的夸大。实际上，裁判官告令，在数量上是很少的，在性质上是很专门的，在范围上是很狭小的。毫无疑义，到了古典时期，契约的领域在理论上和在实际上，都已变得很广泛，足以满足一切普通目的了；但是它还不能公正地被认为具有梅因这样热诚地归功于它的那种科学的均称性或道德的一致性。
在第五章的结尾，可以看到梅因对他所想象的“各国民事法律”的发展，进行了干练的总结，同时读者在开始阅读本书之前，最好先熟读这一段文字，即以“到现在为止，我们已经研究过有关古代‘人法’的各个部分”开始的几页，并且先要把本书开头的主要的五章所依据的要旨牢记在心中。
这几页中最后一句话是全部英国法律文献中最著名的“进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动。”这些文句在它写成的当时，是适当的、可以接受的——那个时候，十九世纪个人主义的全部力量正在逐渐增加其动力。关于梅因所应用的“身分”这个字，是否适当，这里不拟作专门的详尽讨论，但作为一个法律“术语”，就他所接受的含义来讲，是有讨论的余地的；但他的结论实足以表现一条为当今历史法学家没有任何争执的原则——即个人自决的原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中分离开来；或者，用最简单的话来说，即从集体走向个人的运动。这是梅因的论文的主要观点，是他对所有那些先天的空想进行攻击的矛头，这些空想创造了抽象的人，作为年轻世界的天命的君主，这样就颠倒了全部的历史进程。可以看到，梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的带着怀疑，有的可以看出是有礼貌地，究竟有没有从契约到身分的相反运动发生过。我们可以完全肯定，这个由十九世纪放任主义（laissez
faire）安放在“契约自由”这神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今日已经有了很多的改变；现在，个人在社会中的地位，远较著作“古代法”的时候更广泛地受到特别团体、尤其是职业团体的支配，而他的进入这些团体并非都出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了；也可能梅因的这个著名原则，将会有一天被简单地认为只是社会史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了，这究竟是标志着社会的进步还是退化，是一个非常适合于每一个有思想的人仔细研究的问题，但在这里，是不宜于作任何讨论的。
本书中有些不重要的疏漏之处，对于一般读者，是可以不必特别提出的。但有一点必须加以指出。在第四章中梅因竟以为布拉克顿（
Bracton）曾“把全部形式和三分之一内容直接剽窃自‘民法大全’”的一篇论文，作为纯粹英国法的一个纲要，向其同胞推销。这与现在由麦特兰（Maitland）研究结果确定的事实严重地不相符合，这些事实，在1861年时是不可避免地被误解了。布拉克顿的亨利或布拉顿（Braton）是除了法学家和历史学家外，一般人很少知道的一个作家，因此请原谅我为他作一介绍，他是亨利三世皇朝后半期中一个王室法庭的法官，并且是研究中世纪时期“英国法律和习惯”方面一个最重要的“寺院派”作家。像他当时所有的教士一样，他用拉丁文纂述文章，他应用罗马法的传统分类与排列；虽然决不至于有“三分之一内容”，但他的著名论文中确有相当部分借助于罗马法——但不是“民法大全”的本身，而是十二世纪“波罗诺学派”（Bolognese）注释者所“修正”的罗马法律学。但他的著作，不论在意图上或是在效果上，绝不是欺人之谈：他的主题是真实的、本土风光的、英国的封建法律，虽然曾受到当时所公认的研究法律学的方法——一个必然是罗马式的方法——的影响，而它受到这种影响，实在也是无可避免的。
最后必须加以说明，在本书中提到的一二椿有关英国法的事，最近已经有了变化。一般都知道，在梅因著作中占有非常显著地位的并且是他所一贯不赞成的长子继承权（
priamogeniture），在现在，除了荣誉称号以外，在一切主要方面都已从英国继承法中消失了。第八章中有关英国动产法“威胁着要并吞和毁灭不动产法”的预言，现在大部已经实现了。
至于英国已婚妇女的无能力（第五章），这种现象在1861年时是任何文明社会的一种耻辱，在二十一年以后已被彻底消灭，这原是众所周知而毋庸加以说明的事。
喀莱顿·垦卜·亚伦
（Carleton Kemp Allen） 1931年
古代法
第一章 古代法典
世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”（Code）开始，也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示着，他们制度的实体是建筑于“十二铜表法”（Twelve
Decemviral Tables）、因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马，对于“十二铜表法”以前的一切制度，除了一特殊之点外，都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一部法典，而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例，这是他们制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符，但却都产生了极端重要的后果。
“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点，这是毋庸多说的。古代罗马法典，是属于这样一类的法典，几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个范例，并且以罗马和希腊而论，它们是在彼此之间相距并不过分遥远的时代中在它们各自的领域中广泛地传布着。它们是在非常类似的情况下出现的，并且据我们所知，也是由类似的原因产生的。毫无疑问，在这些法典的后面，存在许多法律现象，这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。现在有很多文件记录，明白地提供我们关于这种早期法律现象的知识。
但在语言学家能对“梵文”（Sanskrit）文学作出完全的分析以前，我们知识的最好来源无疑地只有希腊的荷马诗篇（Homeric
poems），当然我们不能把它认作一种确实事件的历史，而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写。纵
